95헌마331 법무사법시행규칙 제35조 제4항 등 위헌확인

1) 쟁점

적법요건 판단

• 헌법 제107조 제2항의 대법원의 명령·규칙에 대한 최종심사권을 근거로 헌법재판소에 이 사건에 대한 재판권(명령·규칙에 대한 위헌심사권)이 없다고 볼 수 있는지
• 청구인들이 법무사의 해고행위에 의하여 사무원 지위를 상실한 것이므로 먼저 해고행위 무효확인소송을 거쳐야 하는지(보충성)
• 심판대상조항 자체에 의하여 청구인들이 직접 해고되는 것이 아니라 법무사 최군호의 해고행위(사인의 행위)를 매개로 하는데도 기본권침해의 직접성·자기관련성이 인정되는지

본안 판단

• 법무사 사무원의 총수를 5인으로 제한하는 이 사건 심판대상 조항이 청구인들의 직업의 자유·평등권·행복추구권을 침해하여 헌법 제37조 제2항에 위반되는지

2) 사실관계

• 청구인 전○하 외 4명(대리인 변호사 이석연)은 서울 중구 태평로 2가 소재 법무사 최군호사무소의 사무원(총 10명)으로 근무함
• 심판대상조항 원문(법무사법시행규칙): "제35조(사무원) ① 내지 ③ 생략 ④ 법무사(합동사무소 구성원인 법무사를 포함한다)의 사무원의 총수는 5인을 초과하지 못한다. ⑤, ⑥ 생략"
• 법무사법시행규칙이 1994.12.30. 대법원규칙 제1327호로 개정되어 법무사 사무원의 총수를 5인으로 제한하는 제35조 제4항이 신설되었고, 개정규칙 시행일(1995.1.1.) 현재 소관지방법원장의 승인을 얻어 채용된 사무원에게도 1996.1.1.부터 개정규칙이 적용되도록 정함(부칙 제2항)
• 청구인들은 1995.10.31. 위 최군호 법무사에 의하여 해고되었고, 이 사건 심판대상 조항이 청구인들의 평등권, 직업선택의 자유, 행복추구권을 직접 침해하였다고 주장하며 1995.11.15. 이 사건 심판을 청구함
• 청구인들 주장: 법무사 사무원 채용 여부·인원은 사적 영역에 속하는 것으로 국가가 개입할 사항이 아니고, 그 입법목적은 법무사협회에 대한 업무감독 강화나 자율적 회칙으로 달성되어야 함에도 사무원의 수를 5인 이하로 제한한 것은 직업선택의 자유의 본질적 내용을 침해하고 방법의 적절성·피해의 최소성 등 과잉금지의 원칙에 위배되며, 법무사에 한하여만 사무원 수를 제한하는 것은 자의적 차별이고, 직장을 잃음으로써 일반적 행동자유권·행복추구권도 침해받는다고 주장함
• 법원행정처장 의견: (적법요건) 헌법 제101조, 제107조 제2항, 법원조직법 제2조 제1항, 행정소송법 제6조에 비추어 헌법재판소에는 명령·규칙에 대한 위헌심사권이 없어 부적법하고, 청구인들은 심판대상 조항이 아니라 법무사의 해고행위에 의하여 사무원 지위를 상실한 것이므로 먼저 해고행위 무효확인소송을 통해 다투어야 함에도 곧바로 심판청구한 것은 부적법하다는 취지, (본안) 법무사 업무는 공공성이 현저하고 사무원이 위임인과 직접 접촉·금전수수 등 업무 전반에 실질적 관여를 하여 부정·부당처리의 위험성이 높으므로 감독 강화의 필요성이 있고, 사무원 수 제한은 대한법무사협회와의 협의를 거친 입법형성권의 영역에 속하며 명백히 비합리적·불공정하다고 할 수 없어 헌법 제37조 제2항의 범위 내라는 취지로 답변함

3) 적용법령 및 결정요지

적용법령

조문	요지
법무사법시행규칙 제35조 제4항	심판대상조항. 법무사(합동사무소 구성원 법무사 포함)의 사무원 총수는 5인을 초과하지 못함
법무사법 제2조 제1항	법무사의 업무 — 법원·검찰청 제출서류 작성, 등기·등록신청 서류 작성, 등기·공탁사건 신청대리, 서류 제출대행
법무사법 제21조	법무사법시행규칙(사무원 수 제한 포함)의 위임근거
헌법 제107조 제2항	명령·규칙이 재판의 전제가 된 경우 대법원의 최종심사권
헌법 제111조 제1항 제5호, 헌법재판소법 제68조 제1항	공권력의 행사·불행사로 기본권을 침해받은 자의 헌법소원심판청구
헌법 제37조 제2항	기본권 제한의 한계(국가안전보장·질서유지·공공복리를 위해 필요한 경우 법률로써 제한)
직업의 자유(헌법 제15조), 평등권(헌법 제11조), 행복추구권(헌법 제10조)	이 사건 심판대상 조항에 의하여 제한되는 기본권

결정요지

• 적법요건 판단: 헌법 제107조 제2항의 대법원의 명령·규칙에 대한 최종심사권은 구체적인 소송사건에서 명령·규칙의 위헌 여부가 재판의 전제가 되었을 경우 헌법재판소에 제청함이 없이 대법원이 최종적으로 심사할 수 있다는 의미로서, 명령·규칙 그 자체에 의하여 직접 기본권이 침해되었음을 이유로 헌법 제111조 제1항 제5호, 헌법재판소법 제68조 제1항에 근거한 헌법소원심판청구와는 구별됨. 헌법재판소법 제68조 제1항의 공권력이란 입법·사법·행정 등 모든 공권력을 말하므로 사법부에서 제정한 규칙도 별도의 집행행위를 기다리지 않고 직접 기본권을 침해하는 것일 때에는 헌법소원심판의 대상이 될 수 있음. 법규범이 구체적인 집행행위를 기다리지 아니하고 직접 기본권을 침해한다고 할 때의 집행행위란 공권력행사로서의 집행행위를 의미하므로, 법규범이 정하고 있는 법률효과가 구체적으로 발생함에 있어 법무사의 해고행위와 같이 공권력이 아닌 사인의 행위를 요건으로 하고 있다고 할지라도 법규범의 직접성을 부인할 수 없음. 이 사건 심판대상 조항 자체에 의하여 청구인들이 직접 해고되는 것은 아니나 법무사 최군호는 이 사건 심판대상 조항에 의하여 5인을 초과하는 사무원을 해고하여야 하는 법률상 의무를 직접 부담하므로 이 사건 심판대상 조항은 직접 기본권을 침해하는 법 조항이고, 해고 대상 중에 포함되어 해고의 위험을 부담하는 것이 분명한(해고 가능성이 100%가 아니라는 것뿐임) 청구인들 또한 직접적이고 법적인 침해를 받는다고 할 것임
• 본안 판단: 청구인들이 이 사건 심판대상 조항으로 인하여 법무사 사무원의 직으로부터 해고됨으로써 직업의 자유, 평등권, 행복추구권이 침해된 점은 사실이나, 위 기본권도 국가안전보장·질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에는 제한될 수 있고, 평등권도 형식적·무제한적 균등대우가 아니라 합리적 근거 없는 자의적 차별을 받지 아니할 권리를 의미함. 법무사는 업무의 공공적 성격이 크고, 법무사와 유사한 다른 전문직(세무사·변리사·관세사·공인노무사·공인회계사 등)과 달리 그 업무가 비교적 사무적·단순하여 사무원이 의뢰인들과 직접 접촉하고 금전을 수수하는 등 업무 전반에 실질적으로 관여할 가능성이 많으며, 실제로 법무사 사무원의 등록세횡령 등으로 인한 법무사 징계건수가 1994년 15건(총징계사건의 5.8%), 1995년 52건(총징계사건의 10.8%)에 이르는 등 부정·부당처리의 위험성이 높음. 이에 사무원에 대한 감독권을 강화하고 업무의 파행적 운영을 막아 의뢰인의 이익을 보호하며 사법운영의 원활화 및 사법에 대한 국민의 신뢰를 구축하기 위하여 법무사법 제21조의 위임에 따라 사무원의 수를 제한하는 이 사건 심판대상 조항을 둔 것으로서, 다른 전문직 종사자들과 달리 법무사에 대해서만 사무원 수를 제한하였다 하여 자의적 차별이나 사적 경제활동에 대한 부당한 간섭이라 할 수 없고 그 입법목적은 정당함. 입법목적을 달성하기 위한 수단의 선택은 그것이 현저하게 불합리·불공정한 것이 아닌 한 입법자의 재량에 속하는바, 사무원 수 제한은 감독 강화 및 업무의 파행적 운영 방지에 있어 유효·적절한 수단 중 하나이고, 제한 인원 5인은 대한법무사협회와의 협의를 통해 법무사의 자율적 의견을 반영한 결과로서 지나치게 적게 제한한 것이라고도 볼 수 없어 기본권 제한이 과도하다고 할 수 없음

4) 적용 및 결론

쟁점 1: 헌법재판소의 명령·규칙에 대한 심사권 및 보충성(적법요건)

• 법리: 헌법 제107조 제2항의 대법원 최종심사권은 재판의 전제가 된 경우의 심사권으로서, 명령·규칙 자체에 의한 직접적 기본권침해를 이유로 하는 헌법재판소법 제68조 제1항 헌법소원과는 구별되고, 사법부 제정 규칙도 별도의 집행행위 없이 직접 기본권을 침해하는 것이면 헌법소원의 대상이 됨
• 포섭: 청구인들은 법무사법시행규칙 제35조 제4항 자체에 의하여 직접 기본권이 침해되었음을 이유로 헌법 제111조 제1항 제5호, 헌법재판소법 제68조 제1항에 근거하여 이 사건 헌법소원을 청구하였으므로, 이는 대법원의 명령·규칙 최종심사권이 문제되는 구체적 소송사건에서의 재판의 전제성 심사와는 별개의 절차임
• 결론: 헌법 제107조 제2항 등을 근거로 헌법재판소에 재판권이 없다는 주장은 받아들일 수 없음

쟁점 2: 심판대상 조항의 직접성·자기관련성(적법요건)

• 법리: 법규범이 구체적 집행행위를 기다리지 아니하고 직접 기본권을 침해한다고 할 때의 집행행위란 공권력행사로서의 집행행위를 의미하므로, 법규범의 법률효과 발생에 사인의 행위를 요건으로 하고 있다고 하더라도 법규범의 직접성이 부인되지 아니하고, 해고의 위험을 부담하는 것이 분명한 자도 직접적·법적 침해를 받음
• 포섭: 법무사 최군호는 이 사건 심판대상 조항에 의하여 사무원 중 5인을 초과하는 인원을 해고하여야 하는 법률상 의무를 직접 부담하고, 청구인들은 총 10명의 사무원 중 해고 대상에 포함되어 해고의 위험을 부담하는 것이 분명하였으며 실제로 1995.10.31. 해고되었음
• 결론: 청구인들은 이 사건 심판대상 조항 자체를 대상으로 헌법소원심판을 청구할 수 있고, 심판대상 조항에 적법성이 없다는 주장은 이유 없음

쟁점 3: 법무사 사무원 수 제한의 기본권 침해 여부

(가) 제한되는 기본권

• 직업의 자유(헌법 제15조), 평등권(헌법 제11조), 행복추구권(헌법 제10조) — 이 사건 심판대상 조항으로 인한 해고로 침해됨

(나) 입법재량의 한계에 의한 심사

• (1) 심사기준: 입법목적을 달성하기 위하여 가능한 여러 수단 가운데 구체적으로 어느 것을 선택할 것인가의 문제는 그 선택이 현저하게 불합리하고 불공정한 것이 아닌 한 입법자의 재량에 속함
• (2) 구체적 판단: 법무사 사무원 수 제한은 법무사 업무의 공공성 및 사무원의 업무수행상 특수성(의뢰인과 직접 접촉·금전 수수 등)으로 인한 부정·부당처리 위험(등록세횡령으로 인한 징계건수 1994년 15건→1995년 52건 증가)에 대응하여 감독을 강화하고 업무의 파행적 운영을 막아 의뢰인 이익 보호·사법운영 원활화·사법에 대한 국민 신뢰 구축이라는 정당한 목적을 달성함에 있어 유효·적절한 수단 중 하나이고, 제한 인원 5인은 대한법무사협회와의 협의를 통해 법무사의 자율적 의견을 반영한 것으로서 지나치게 적은 제한이라고 볼 수 없어 현저하게 불합리·불공정하다고 볼 사정이 없음
• 결론: 이 사건 심판대상 조항에 의한 청구인들에 대한 기본권 제한은 헌법이 정한 한계(헌법 제37조 제2항) 내의 것으로서 직업의 자유, 평등권, 행복추구권을 침해하지 아니함
• 최종 결론: 청구인들의 심판청구를 모두 기각함(재판관 전원일치)

참조: 헌법재판소 1996. 4. 25. 선고 95헌마331 결정