96누16698 사용검사신청반려처분취소

1) 쟁점

실체법적 쟁점

• 주택건설촉진법상 주택건설사업계획 승인처분이 재량행위인지 여부
• 법령상 근거 없이도 재량행위에 부관을 붙일 수 있는지 여부 및 그 부관의 내용적 한계
• 65세대 주택건설사업계획승인에 붙인 진입도로 기부채납, 대체 통행로 부지 기부채납 조건이 위법한 부관에 해당하는지 여부
• 위 부관을 이행하지 아니하고 일부 시공 부분이 법정기준에 미달한 경우 사용검사를 거부한 처분이 적법한지 여부

소송법적 쟁점

• 해당 없음

2) 사실관계

• 원고(○○지역주택조합)는 사업주체로서 1993. 3. 30. 피고(서울특별시 강서구청장)에게 서울 강서구 소재 사업대상지에 65세대 아파트를 건축하는 주택건설사업계획의 승인을 신청함
• 사업대상지의 진입도로(폭 6m, 길이 약 60m)는 이미 설치되어 있었으나 사유지였고, 사업대상지 일부에는 인접 토지로 통하는 기존 통행로가 있어 사업 시행시 그 통행로가 폐쇄되어 인접 대지가 맹지가 될 형편이었음
• 피고는 진입도로 부지의 지목변경·재포장 후 기부채납, 대체 통행로 개설 후 그 부지 일부 기부채납 등을 조건으로 1993. 7. 19.자 민영주택건설사업계획 승인처분을 함
• 원고는 1995. 12.경 아파트를 완공하였으나, 지하주차장 층고·보조기둥 설치 및 비상계단 폭·계단참 너비가 각 법정기준에 미달하는 부분이 있었음
• 원고는 지하주차장 층고를 높이는 공사를 시행하고 대체 통행로 부지 소유자로부터 사용승낙서만을 받았을 뿐, 조합원의 비용부담이 과중하다는 이유로 진입도로 등의 기부채납을 거부하였고, 비상계단·계단참의 시정공사도 하지 아니한 채 1995. 10. 6. 피고에게 사용검사를 신청함
• 피고는 사업승인조건 미이행 및 사업계획과 상이한 시공 부분의 잔존을 이유로 검사신청서를 반려하는 이 사건 처분을 함
• 원심(서울고법 1996. 10. 10. 선고 95구36864 판결)은 위 각 부가조건이 형평의 원칙 등에 위배되는 위법한 부관이라 할 수 없고, 원고가 사업승인조건을 이행하지 아니하고 시공하자를 시정하지 아니한 이상 사용검사 거부처분이 적법하다고 판단하여 원고 패소 판결을 함
• 원고의 상고이유는 위 조건들이 위법한 부관에 해당하여 이 사건 처분이 위법하다는 취지임

3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
주택건설촉진법 제33조	주택건설사업계획의 승인(재량행위)
주택건설촉진법 제33조의2 제1항	사업 완료시 사용검사 의무
주택건설촉진법 제36조 제1항 제1호, 제4항	간선시설(도로 등) 설치의무자 및 종류별 설치범위
같은법시행령 제34조 제1항	사용검사시 승인된 사업계획 내용과의 적합 여부 확인
같은법시행령 제35조 제1항, 제4항	간선시설 설치의무 대상 호수 및 종류별 설치범위
주택건설기준등에관한규정 제25조 제1항	주택단지의 진입도로 폭 기준
행정소송법 제1조[행정처분일반]	행정처분 일반
행정소송법 제27조	재량처분의 취소

판례요지

• 주택건설사업계획 승인처분의 재량행위성
  • 주택건설촉진법 제33조에 의한 주택건설사업계획의 승인은 상대방에게 권리나 이익을 부여하는 효과를 수반하는 이른바 수익적 행정처분으로서, 법령에 행정처분의 요건에 관하여 일의적으로 규정되어 있지 아니한 이상 행정청의 재량행위에 속함(참조판례: 대법원 1996. 10. 11. 선고 95누9020 판결)
  • 따라서 위 승인처분은 재량행위임
• 재량행위에 대한 부관의 허용성과 한계
  • 재량행위에 있어서는 법령상의 근거가 없다고 하더라도 부관을 붙일 수 있음(참조판례: 대법원 1982. 12. 28. 선고 80다731, 732 판결, 대법원 1991. 10. 11. 선고 90누8688 판결)
  • 다만 그 부관의 내용은 적법하고 이행가능하여야 하며 비례의 원칙 및 평등의 원칙에 적합하고 행정처분의 본질적 효력을 해하지 아니하는 한도의 것이어야 함(참조판례: 대법원 1992. 4. 28. 선고 91누4300 판결, 대법원 1996. 4. 26. 선고 95누17762 판결)
  • 따라서 재량행위에는 법령상 근거 없이도 부관을 붙일 수 있으나, 적법·이행가능·비례원칙·평등원칙에 적합하고 본질적 효력을 해하지 않는 한도 내에서만 허용됨
• 이 사건 부관의 위법 여부
  • 주택건설촉진법 제36조 제1항 제1호, 같은법시행령 제35조 제1항·별표 6에 의하면, 주택의 호수가 100호 이상이면서 진입도로의 길이가 200m를 초과하는 경우에만 진입도로 등 간선시설의 설치의무가 원칙적으로 지방자치단체에 있음
  • 이 사건 주택건설사업은 65세대의 아파트를 건축하는 사업이고 진입도로의 길이는 60m에 불과하여 법령상 진입도로 설치의무가 지방자치단체에 있지 아니한 이상, 사업주체인 원고에게 진입도로 등 간선시설을 설치하고 그 부지를 기부채납할 것을 조건으로 사업계획승인을 하였다 하더라도 다른 특별한 사정이 없다면 필요한 범위를 넘어 과중한 부담을 지우는 것으로서 형평의 원칙 등에 위배되는 위법한 부관이라 할 수 없음
  • 대체 통행로 부지 일부의 기부채납 조건 역시 사업 시행에 따라 폐쇄되는 기존 통행로에 대한 보완조치에 지나지 아니하므로 형평의 원칙 등에 위배되는 위법한 부관이라 할 수 없음
  • 따라서 이 사건 각 부가조건은 위법한 부관에 해당하지 아니함
• 사용검사 거부처분의 적법 여부
  • 적법한 부관이 붙은 주택건설사업계획의 승인을 받은 사업주체가 사용검사일 전까지 그 부관에 따른 의무를 이행하지 아니한 경우에는 승인된 사업계획의 내용에 부적합하여 사용검사를 받을 수 없음
  • 완공된 주택·부대시설 등이 주택건설기준등에관한규정이 정한 건설기준에 부합하지 아니하는 경우에도 마찬가지로 사용검사를 받을 수 없음
  • 따라서 원고가 사업승인조건에 따른 기부채납의무를 이행하지 아니하고 비상계단·계단참이 법정기준에 미달한 채 시정되지 아니한 이상, 이를 이유로 사용검사를 거부한 피고의 이 사건 처분은 적법함

4) 적용 및 결론

쟁점 1: 이 사건 부관의 위법 여부

• 법리: 재량행위인 주택건설사업계획 승인처분에는 법령상 근거 없이도 부관을 붙일 수 있으나, 그 내용이 적법·이행가능하고 비례·평등의 원칙에 적합하며 처분의 본질적 효력을 해하지 아니하는 한도 내에서만 허용됨
• 포섭: 이 사건 주택건설사업은 65세대·진입도로 길이 60m로서 법령상 지방자치단체의 간선시설 설치의무 요건(100호 이상, 200m 초과)을 충족하지 못하므로 원칙적으로 지방자치단체의 설치의무가 없고, 피고가 원고에게 진입도로 부지 확보·기부채납 및 대체 통행로 부지 일부 기부채납을 조건으로 붙인 것은 폐쇄되는 기존 통행로에 대한 보완조치에 그치는 것으로서 원고에게 필요한 범위를 넘어 과중한 부담을 지우는 것이라 볼 수 없음
• 결론: 이 사건 각 부가조건은 형평의 원칙 등에 위배되는 위법한 부관에 해당하지 아니함

쟁점 2: 사용검사 거부처분(이 사건 처분)의 적법 여부

• 법리: 적법한 부관이 붙은 사업계획승인을 받은 사업주체가 그 부관에 따른 의무를 사용검사일 전까지 이행하지 아니하거나 완공 시설이 관계 법령상 건설기준에 부합하지 아니하는 경우에는 승인된 사업계획의 내용에 부적합하여 사용검사를 받을 수 없음
• 포섭: 원고는 진입도로 등 기부채납의무를 이행하지 아니하였고, 이 사건 아파트 비상계단의 계단폭과 계단참의 너비가 법정기준에 미달하도록 시공된 채 시정되지 아니하였으므로, 승인된 사업계획의 내용에 부적합함
• 결론: 위와 같은 사유들을 들어 사용검사를 거부한 피고의 이 사건 처분은 주택건설촉진법 등 관련 법령에 따른 것으로서 적법함
• 최종 결론: 상고 기각, 상고비용은 원고 부담

참조: 대법원 1997. 3. 14. 선고 96누16698 판결