3) 적용법령 및 결정요지

적용법령

결정요지

(가) 적법요건 판단

직접성: 공선법 제93조 제1항은 기간·종류·행위의 태양을 특정하여 행위를 제한하고 위반 시 형벌을 부과하므로, 청구인은 별도의 집행행위를 기다릴 것 없이 법률조항 시행 자체로 행위금지의무를 직접 부담함. 공선법 제111조 제1항은 현직 의원에게 의정활동 보고를 허용하여 원외후보자를 차별하는 결과를 직접 발생시킴. 정치자금법 제3조 제8호는 무소속 입후보예정자로 하여금 후원회를 미리 결성할 수 없도록 직접 제한함. → 직접성 충족

보충성: 법령 자체에 의해 직접 기본권을 침해받은 경우 그 법령 자체의 효력을 다투는 소송을 일반법원에 제기하는 길이 없으므로 구제절차가 있는 경우에 해당하지 않음. → 보충성 결여 없음

권리보호의 이익: 제16대 국회의원 선거가 이미 종료되어 주관적 기본권 침해상태는 종료되었으나, 각 법 조항의 위헌 여부는 헌법적으로 해명할 필요가 있는 중요한 사안이자 앞으로도 계속 반복될 수 있는 사안이므로 본안 판단함

(나) 본안 판단

① 언론의 자유 침해 여부 — 과잉금지원칙

[법리 일반론]

대의민주제에서 선거운동의 자유는 표현의 자유의 한 태양으로서 헌법상 언론·출판·집회·결사의 자유 보장 규정에 의해 보호됨. 자유선거의 원칙은 헌법에 명문으로 규정되지 않았으나 민주국가의 선거제도에 내재하는 법 원리로서 선거권자의 의사형성의 자유와 의사실현의 자유를 말하고, 구체적으로 투표의 자유·입후보의 자유·선거운동의 자유를 뜻함. 그러나 금권·관권·폭력 등 타락선거 방지, 무제한적 과열 선거운동으로 인한 사회경제적 손실 최소화를 위해 선거운동에 대한 규제는 불가피하고, 이는 헌법 제37조 제2항에 따라 국가안전보장·질서유지·공공복리를 위하여 필요한 경우 법률로 제한할 수 있되, 본질적 내용을 침해할 수 없음.

과잉금지의 원칙이라 함은 국민의 기본권을 제한함에 있어 국가작용의 한계를 명시한 것으로서 목적의 정당성·방법 또는 수단의 적정성 내지 상당성·피해의 최소성·법익의 균형성을 의미하고, 그 어느 하나에라도 저촉이 되면 위헌이 됨.

[목적의 정당성]: 공선법 제93조 제1항은 각 후보자의 선거조건을 공평·평등하게 하기 위해 사실상 선거운동 성격을 가진 문서·도화 등의 무제한적 배부로 인한 부당 경쟁을 막고, 법이 정한 문서에 의한 선거운동 규정(제64조 내지 제66조)의 의미 상실을 방지함. 선거의 공정성과 기회균등의 보장 등은 국가가 입법을 통해 추구할 수 있는 정당한 공익이자 국가의 의무임 → 입법목적의 정당성 인정

[수단의 적합성(상당성)]: 공선법이 선전벽보·선거공보·소형인쇄물·신문광고 등에 의한 선거운동을 허용하면서, 이러한 방법에 의하지 않고 실질적으로 선거에 영향을 미치는 탈법방법을 합리적으로 규제하기 위한 수단임. 인쇄물 등의 무제한 배부를 허용할 경우 후보자 간 경제력 차이에 따른 불균형, 무분별한 흑색선전으로 선거의 평온과 공정이 위협받는 등 폐해가 자명함. 다만 단순히 성명만 표기한 문서나 의례적 인사장이 규제대상에 포함될 수 있다는 문제가 있으나, 「선거에 영향을 미치게 하기 위한」 것이라면 기회균등 및 공정을 해하는 행위에 해당하고, 통상적·의례적 인사장 배부는 선거에 영향을 미치게 하기 위한 것이 아님이 분명하여 규제대상에 포함되지 않음 → 수단의 상당성 인정

[침해의 최소성]: 최소침해의 원칙 판단에 있어 국가 전체의 정치·사회적 발전단계, 국민의식의 성숙도, 선거풍토, 경제적·문화적 제반여건을 종합하여 합리적으로 판단해야 하고, 건국 이후 반세기 가까이 선거를 치러왔음에도 깨끗하고 공명한 선거풍토를 이룩하지 못한 현실을 직시해야 함. 행위주체에 예외를 인정한다면 후보자 본인 외 선거운동원·일반인까지 위반행위를 할 염려가 있어 입법취지가 몰각될 수 밖에 없고, 비용에 의한 규제의 실효성도 의문임. 제한기간(선거일 전 180일)에 관해서는 각 소정행위에 대한 금지기간의 정함은 광범위한 입법형성권을 가진 입법자의 결단사항이고, 선거일 전 180일부터는 사실상 선거운동 준비작업이 시작된다고 볼 수 있으며, 문서·녹음·녹화테이프 등 배부가 선거결과에 영향을 미치는 개연성이 높다는 점에서 선거와의 인접성이 인정됨. 모든 선거운동방법의 전면적 제한이 아닌 특정 방법에 국한된 제한임 → 최소침해의 원칙 위반 아님

[법익의 균형성]: 제93조 제1항에 의해 보호되는 선거의 실질적 자유와 공정 확보라는 공공의 이익은 특히 높은 가치를 지니고, 폐해가 심한 특정 범위의 선거운동방법만을 한정하여 금지하였으므로 보호되는 공익과 제한되는 표현의 자유·공무담임권 사이에 현저한 불균형이 없음. 제한되는 것은 선거운동 내지 의사표현의 내용 자체가 아니라 특정한 수단·방법에 한정된 부분적 제한으로서, 선거운동의 자유 내지 언론의 자유의 본질적 내용까지 침해된다고 볼 수 없음 → 법익의 균형성 충족

소결: 공선법 제93조 제1항은 과잉금지의 원칙에 반하지 않으며 선거운동의 자유 내지 언론의 자유의 본질적 내용을 침해하지 않음

② 명확성의 원칙

법치국가 원리의 한 표현인 명확성의 원칙은 기본적으로 모든 기본권제한입법에 요구되며, 특히 처벌법규에서 엄격히 요구됨. 처벌법규의 구성요건이 다소 광범위하여 법관의 보충적 해석을 필요로 하는 개념을 사용하였더라도 그것만으로 명확성에 반하지 않음. 구성요건이 어느 정도 명확해야 하는지는 구성요건의 특수성, 규제 원인이 된 여건, 처벌의 정도 등을 고려하여 종합적으로 판단.

• 「인사장」: 성명을 통해 자기를 소개하거나 안부를 묻거나 감사·축하 등의 의사표시를 하는 문서를 의미하므로 문언적 의미가 명확함
• 「선거에 영향을 미치게 하기 위하여」: 공선법 및 제93조 제1항의 입법목적, 다른 규제 조항들과의 전체적 구조 등을 고려하면 선거의 준비과정·선거운동·선거결과 등에 어떤 작용을 하려는 의도를 가리키는 것으로 해석 가능하고, 건전한 상식과 통상적인 법 감정을 가진 사람이라면 선거에 영향을 미치게 하기 위한 의사하에 이루어지는 행위와 단순한 의사표현을 구분할 수 있음 → 명확성의 원칙 위반 아님

③ 사생활의 자유 및 양심의 자유 침해 여부

• 사생활의 자유: 사생활을 자유롭게 형성해 나가고 외부로부터 간섭받지 아니할 권리. 인격권·명예권 보호를 위해 대외적으로 해명하는 행위는 표현의 자유에 속하는 영역이지 사생활의 자유에 의해 보호되는 범주를 벗어난 행위임 → 사생활의 자유 침해 아님
• 양심의 자유: 양심이란 세계관·인생관·주의·신조 등은 물론 개인의 인격형성에 관계되는 내심에서의 가치적·윤리적 판단을 포함하고, 헌법이 보호하는 양심은 그렇게 행동하지 않으면 인격적 존재가치가 허물어진다는 강력하고 진지한 마음의 소리임. 자신의 태도나 입장을 외부에 설명·해명하는 행위는 진지한 윤리적 결정에 관계된 행위가 아닌 단순한 생각·의견·사상의 표현행위로서 양심의 자유의 보호영역에 포괄되지 않음 → 양심의 자유 침해 아님

④ 인간의 존엄과 가치·행복추구권·인간다운 생활을 할 권리·헌법 전문 위반 여부

• 헌법 제34조 제1항의 인간다운 생활을 할 권리는 사회보장에 관한 것으로, 인격·명예 보호를 위한 해명행위는 이 규정의 보호대상이 아님
• 인사장 교환이나 해명행위가 일반적 행동의 자유를 침해할 가능성은 있으나, 통상의 인사장 교환이나 일체의 해명행위를 금지하는 것이 아니고, 과잉금지원칙에 위배되지 않음이 확인된 이상 행복추구권에서 도출되는 일반적 행동의 자유 침해 없음
• 제93조 제1항은 탈법적 선거운동행위를 규제하여 선거의 공정성을 확보하려는 것으로 「모든 사회적 폐습과 불의를 타파」한다는 헌법 전문 내용에 오히려 부합함. 제93조 제1항과 후보자비방죄(제110조, 제251조)는 보호법익·행위내용·위법성 정도·구성요건 요소에서 전혀 다른 조항임 → 인간으로서의 존엄과 가치·행복추구권·인간다운 생활을 할 권리 침해 및 헌법 전문 위반 아님

⑤ 평등원칙·공무담임권 침해 여부 (공선법 제93조 제1항)

제93조 제1항은 「누구든지」로 규정하여 행위주체에 아무런 제한도 가하지 않으므로, 일반인이나 현직 의원과 비교하여 부당한 차별대우를 받지 않음. 현직 국회의원이 제111조 제1항에 의해 사실상 사전선거운동이 가능하다는 문제는 제111조 제1항 자체의 평등권 위반 여부에서 논할 문제임

⑥ 평등원칙·공무담임권 침해 여부 (공선법 제111조 제1항)

평등의 원칙은 헌법 제25조에 의해 보장된 공무담임권의 실현과 선거에서도 당연히 적용되어야 하고, 헌법상 보통·평등선거의 원칙(제41조 제1항) 및 선거운동의 기회균등 보장원칙(제116조 제1항)으로 표현됨.

선거운동은 당해 후보자 등록이 끝난 때부터 선거일 전일까지에 한하여 가능하고, 이를 위반하면 형사처벌을 받음. 제111조 제1항에 의해 금지되는 것은 선거기간 중의 국회의원 의정활동보고이고 선거기간 개시 전에는 아무런 시기·횟수 제한 없이 의정활동 보고가 가능함. 다만 허용되는 것은 어디까지나 순수한 의정활동 보고이고, 의정활동보고라는 명목하에 행해지는 실질적 선거운동은 사전선거운동 금지 규정상 허용되지 않음. 국회의원의 의정활동 보고가 사실상 개인의 정치적 활동·업적에 대한 선전을 포함하여 원외후보자와 사이에 현실적 불균형이 생길 가능성은 있으나, 이는 국회의원이 가지는 고유한 권능과 자유를 선거의 공정을 해치지 아니하는 범위 내에서 넓게 인정·보호하는 결과 생겨나는 사실적이고 반사적인 효과에 불과함. 선거운동의 공정이라는 법 목적 달성을 위해 국회의원의 고유한 권능과 자유를 어느 정도 제한할 것인지는 입법자의 광범위한 형성의 재량에 속하고, 명백히 자의적인 입법이라 할 수 없음 → 평등원칙 위반 및 공무담임권 침해 아님. 위 선례의 합헌결정 이유는 이 사건에도 여전히 타당하고 사정변경 없음

⑦ 평등원칙·공무담임권 침해 여부 (정치자금법 제3조 제8호)

정치자금법은 정치자금의 적정한 제공 보장 및 수입·지출의 공개를 통한 민주정치의 건전한 발전에 기여함을 목적으로 함. 정치자금의 조달이 허용되는 대상자는 객관적으로 명확할 것이 요구되는바, 정당·국회의원·국회의원입후보등록자는 이미 정치활동을 위한 경비 지출이 객관적으로 예상되는 명확한 위치에 있는 반면, 단순한 입후보예정자는 어느 시점을 기준으로 그러한 위치를 인정할 것인지가 객관적으로 명확하지 않음. 입후보예정자를 후원회 설립 가능 주체에서 제외한 것은 입법목적 달성을 위한 불가피한 선택으로서 합리적 이유 있는 차별임 → 평등원칙 위반 및 공무담임권 침해 아님. 선례의 합헌결정 이유가 이 사건에도 여전히 타당하고 사정변경 없음

4) 적용 및 결론

① 적법요건 판단

• 법리: 법령에 의한 헌법소원에서 직접성이란 구체적 집행행위를 기다리지 않고 법령 자체에 의하여 자유의 제한, 의무의 부과, 권리 또는 법적 지위의 박탈이 생긴 경우를 뜻함. 법령 자체로 직접 기본권이 침해된 경우 법령 자체의 효력을 다투는 소송을 일반법원에 제기하는 길이 없으므로 보충성도 충족됨
• 포섭: 제93조 제1항은 행위금지의무를 법률 시행 자체로 직접 부과하고 위반 시 형벌을 부과하므로 직접성 인정. 제111조 제1항은 원외후보자를 직접 차별하는 결과를 낳고, 정치자금법 제3조 제8호는 무소속 입후보예정자의 후원회 결성 자체를 직접 제한하므로 모두 직접성 인정. 후원회등록신청거부처분에 대해 행정소송을 제기할 수 없으므로 보충성 결여 없음
• 결론: 직접성·보충성 충족. 권리보호의 이익은 소멸되었으나 헌법적으로 해명할 필요 있는 중요한 사안이자 반복 가능성이 있어 본안 판단

② 언론의 자유 침해 여부 — 과잉금지원칙

(가) 제한되는 기본권

선거운동의 자유 — 표현의 자유의 한 태양으로서 헌법 제21조 언론·출판·집회·결사의 자유 보장 규정에 의해 보호되는 기본권

(나) 과잉금지원칙에 의한 심사

• (1) 목적의 정당성: 선거의 공정성과 기회균등 보장이라는 국가의 정당한 공익 목적 인정
• (2) 수단의 적합성: 탈법방법에 의한 문서·도화 등의 제작·배부를 제한하는 것은 선거 공정성 확보에 합리적으로 필요한 수단임. 「선거에 영향을 미치게 하기 위하여」라는 전제하에 제한이 이루어져 통상적·의례적 인사장은 제외됨 → 수단의 적합성 인정
• (3) 침해의 최소성: 행위주체 예외를 인정하면 선거운동원·일반인까지 위반 우려가 있어 입법취지 몰각. 제한기간(선거일 전 180일)은 사실상 선거운동 준비 시작 시점이며 선거와의 인접성이 인정되고, 모든 선거운동방법의 전면적 제한이 아닌 특정 방법에 국한된 부분적 제한임 → 최소침해 원칙 위반 아님
• (4) 법익의 균형성: 선거의 실질적 자유와 공정 확보라는 국민적 열망을 담은 공공의 이익은 높은 가치를 지니고, 폐해가 심한 특정 선거운동방법만을 한정 금지하여 현저한 불균형 없음. 선거운동의 내용 자체가 아닌 특정 수단·방법에 한정된 제한으로 기본권의 본질적 내용 침해 없음 → 법익의 균형성 충족
• 결론: 공선법 제93조 제1항은 과잉금지원칙에 반하지 않으며 언론의 자유를 침해하지 않음

③ 명확성의 원칙

• 법리: 자의를 허용하지 않는 통상의 해석방법에 의해 보호법익·금지된 행위·처벌의 종류와 정도를 누구나 알 수 있도록 규정되어야 함
• 포섭: 「인사장」은 문언적 의미가 명확하고, 「선거에 영향을 미치게 하기 위하여」는 통상의 해석방법에 의해 건전한 상식과 통상적인 법 감정을 가진 사람이라면 선거 관련 행위와 단순 의사표현을 구분할 수 있음
• 결론: 명확성의 원칙에 반하지 않음

④ 사생활의 자유·양심의 자유 침해 여부

• 포섭: 대외적 해명행위는 표현의 자유 영역으로 사생활의 자유 범주 밖. 외부에 태도를 설명·해명하는 행위는 진지한 윤리적 결정이 아닌 단순 의사표현으로 양심의 자유 보호영역에 포함되지 않음
• 결론: 사생활의 자유·양심의 자유 침해 아님

⑤ 인간의 존엄과 가치·행복추구권 침해 여부

• 포섭: 선거에 영향을 미치게 하기 위한 문서 배부만을 금지하고 통상의 인사장 교환이나 일체의 해명행위를 금지하지 않으며, 과잉금지원칙에 위배되지 않으므로 일반적 행동의 자유 침해 없음. 탈법적 선거운동 규제는 헌법 전문의 불의 타파 이념에 부합함
• 결론: 인간의 존엄과 가치·행복추구권 침해 및 헌법 전문 위반 아님

⑥ 공선법 제93조 제1항의 평등원칙·공무담임권 침해

• 포섭: 「누구든지」로 규정하여 행위주체에 아무런 제한 없이 모든 사람에게 동일하게 적용되므로 부당한 차별 없음
• 결론: 평등원칙 위반 및 공무담임권 침해 아님

⑦ 공선법 제111조 제1항의 평등원칙·공무담임권 침해

• 법리: 선거운동기간 개시 전 국회의원의 의정활동 보고는 순수한 의정활동 보고여야 하고, 이를 빙자한 사실상의 사전선거운동은 허용되지 않음. 현실적 불균형이 생길 가능성은 있으나 이는 국회의원 고유의 권능과 자유를 가능한 한 넓게 인정한 결과 생기는 사실적이고 반사적인 효과에 불과함
• 포섭: 선거운동기간 개시 전의 의정활동 보고를 어느 정도 제한할 것인지는 입법형성권의 영역이고, 명백히 자의적인 입법이라 볼 수 없음. 선례의 합헌결정 이유가 여전히 타당하고 사정변경 없음
• 결론: 평등원칙 위반 및 공무담임권 침해 아님

⑧ 정치자금법 제3조 제8호의 평등원칙·공무담임권 침해

• 포섭: 정치자금 조달 대상자의 객관적 명확성 요구에 비추어 입후보예정자를 제외한 것은 합리적 이유 있는 차별. 선례의 합헌결정 이유 여전히 타당하고 사정변경 없음
• 결론: 평등원칙 위반 및 공무담임권 침해 아님

최종 결론(주문)

• 공선법 제93조 제1항(1997. 11. 14. 법률 제5412호 및 1998. 4. 30. 법률 제5537호로 개정된 것)은 헌법에 위반되지 아니함
• 청구인 임○석(2000헌마167), 신○호(2000헌마168), 이○현(2000헌마199), 이○형(2000헌마205), 문○기(2000헌마280)의 심판청구를 각 기각함

5) 반대의견

재판관 윤영철, 하경철, 김효종, 김경일 — 공선법 제111조 제1항 위헌의견

요지 및 근거

헌법 제11조 제1항은 정치적 생활영역에서도 평등원칙이 적용됨을 선언하고, 헌법 제116조 제1항은 선거운동에서의 기회균등 보장을 명함. 어떤 특정 신분의 사람들에게만 합리적 이유 없이 사실상의 사전선거운동을 가능하게 하는 법률조항은 위헌임.

제111조 제1항에 의하면 국회의원은 예비후보자로 확정·공표된 이후에도 선거기간 개시 전이면 의정활동 보고 방법으로 불특정 다수 선거구민에게 자신의 활동상황을 홍보하는 각종 보고집회나 홍보물 배포가 가능함. 선거가 임박한 시기에 예비후보자가 행하는 의정활동 보고는 선거에서의 당선에 직간접으로 필요하거나 유리한 홍보행위로서 선거운동으로서의 성격을 띠며, 의정활동보고와 선거운동의 경계는 매우 모호함.

구 공선법(1995. 12. 30. 법률 제5127호로 개정되기 전)은 선거일 전 30일부터 의정활동 보고를 금지하였으나, 개정 후에는 선거기간 개시일부터만 금지하도록 단축하였음. 이는 단순한 양적 차이가 아니라 질적 차이임 — 구법하에서는 의정활동보고 허용기간과 선거운동기간 사이에 간격(대개 14일)이 있었으나, 개정 후에는 그 간격 없이 선거기간 개시 전일까지는 의정활동보고로, 선거기간 개시일부터는 본래의 선거운동으로 계속하여 실질적인 선거운동이 가능하게 됨. 이로써 원외후보자는 16일의 선거운동기간 동안만 선거운동을 할 수 있는 반면 국회의원인 예비후보자는 사실상 더 긴 기간 동안 더 많은 선거운동 기회를 가짐.

이러한 선거운동기회의 불균형은 선거의 공정과 우리의 선거현실에 비추어 도저히 합리적 근거가 있다고 보기 어려움.

결론

제111조 제1항은 일반의 예비후보자를 국회의원인 예비후보자에 비해 합리적 근거 없이 불리하게 차별대우하고 선거운동에서의 기회균등을 박탈한 것으로서, 헌법 제11조 제1항 및 제116조 제1항에 반하는 위헌규정이며, 이로 인해 원외후보자인 청구인들의 평등권과 공무담임권이 침해됨.

다만, 단순위헌선고를 하면 금지조항마저 폴려 더 심한 위헌상태가 초래되고, 선거기간 개시 전 특정 시점부터 의정활동보고를 제한하는 것은 헌법재판소가 입법형성권을 침해하게 되므로, 헌법불합치를 선언하고 일정 시점까지 개정을 명하는 것이 상당함

참조: 헌법재판소 2001. 8. 30. 선고 99헌바92 결정