96다38971 손해배상(기)

1) 쟁점

실체법적 쟁점

• 불법행위로 인한 재산상 손해의 의의와 그 구분(적극적 손해·소극적 손해) 및 원인무효 등기에 기해 순차 이전등기 후 진정소유자에게 패소확정된 최종매수인의 손해범위
• 재산상 손해로 인한 정신적 고통이 별도로 배상되는 요건(위자료 인정 여부)
• 국가배상법상 '공무원의 직무'의 범위(행정지도와 같은 비권력적 작용의 포함 여부)
• 건물철거를 명한 판결 확정 후 사실심 변론종결일까지 건물이 철거되지 않은 경우 손해의 확정 여부
• 처분금지가처분·말소예고등기가 있음에도 등기부만을 믿고 매수한 경우 매수인의 과실 참작 여부

소송법적 쟁점

• 해당 없음

2) 사실관계

• 원고들(원고 1 내지 13)은 이 사건 토지 및 그 지상 건물의 매수인들이고, 피고는 서울특별시임
• 소외 잔디마을 취락구조개선사업추진위원회(추진위)가 도시계획사업자로서 이 사건 토지를 수용하고 그 보상금을 공탁하였는데, 피고 소속 공무원 소외 1이 그 공탁을 대행하면서 부적법하게 공탁하여 토지수용재결이 실효됨
• 토지수용재결의 실효로 수용을 원인으로 한 추진위 명의 소유권이전등기는 원인무효가 되었으나 등기부상으로는 그대로 유지된 채 이 사건 토지가 원고들에게 순차 전전매도됨
• 진정한 소유자인 소외 2가 원고들을 상대로 소유권이전등기말소 및 건물철거 등을 구하는 소송을 제기하여 소외 2 승소판결이 확정됨
• 원고 1, 2, 3, 4, 5, 8이 매수한 토지 중 일부(원심판결 별지 목록 (1), (4) 내지 (8)항)는 소외 2의 단독소유가 아니라 소외 2가 그 목록 기재만큼의 지분만을 가지고 있었고 나머지 지분은 다른 사람으로부터 취득한 것이었음
• 소외 2의 처분금지가처분이 1989. 11. 24. 등기부에 기재되었고, 1990. 9. 19. 소유권이전등기말소·건물철거 청구소송이 제기되어 1990. 9. 24. 말소예고등기가 경료되었음
• 원고 6은 그 이후인 1991. 12. 11. 해당 토지 및 지상 건물에 관한 매수계약을 체결하고 그 무렵 매수대금 640,000,000원을 지급하였음
• 원심(서울고법 1996. 7. 12. 선고 94나30722 판결)은 피고의 매도인 책임은 부정하되 국가배상책임은 인정하여 원고들의 손해를 매수대금 상당액으로, 위자료청구는 기각으로 판단하고, 건물철거로 인한 손해는 즉시 배상을 명하였으며, 원고 1 등의 매수대금 전액을 손해로 인정하고 원고 6에 대하여는 과실상계를 하지 아니함
• 원고 1 내지 8은 매도인 책임 부정·손해범위·위자료 판단에 대하여, 피고는 국가배상책임 성립·사무관리·인과관계·손해범위·건물철거손해·과실상계 판단에 대하여 각 상고함

3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
민법 제393조	손해배상의 범위
민법 제751조	재산 이외의 손해의 배상(위자료)
민법 제763조	손해배상 관련 규정의 불법행위에의 준용
민법 제750조	불법행위의 내용
민법 제396조	과실상계
국가배상법 제2조	국가배상책임의 요건('공무원의 직무')

판례요지

• 불법행위 재산상 손해의 의의·구분 및 최종매수인의 손해범위
  • 불법행위로 인한 재산상 손해는 위법한 가해행위로 인하여 발생한 재산상 불이익, 즉 그 위법행위가 없었더라면 존재하였을 재산상태와 그 위법행위가 가해진 현재의 재산상태의 차이를 말하고, 기존 이익이 상실되는 적극적 손해와 장차 얻을 수 있을 이익을 얻지 못하는 소극적 손해로 구분됨
  • 원인무효의 소유권이전등기에 터잡아 순차 이전등기가 경료된 후 진정한 소유자가 최종매수인을 상대로 말소등기 청구소송을 제기하여 승소확정된 경우, 최종매수인이 입은 손해는 무효의 등기를 유효한 것으로 믿고 매수하기 위하여 출연한 매매대금으로서 적극적 손해에 해당함(대법원 1992. 6. 23. 선고 91다33070 판결 참조)
  • 최종매수인은 처음부터 소유권을 취득하지 못하였고 취득할 수도 없었던 것이어서 말소등기 판결의 확정으로 비로소 소유권을 상실하거나 취득할 수 없게 된 것이 아니므로, 소유권의 상실 자체가 손해가 될 수는 없음
  • 따라서 최종매수인의 손해는 매매대금 상당액이며, 진정한 소유자가 일부 지분만을 가진 경우에는 그 지분에 상응한 금액에 한정됨
• 재산상 손해로 인한 정신적 고통의 배상 요건
  • 재산상의 손해로 인하여 받는 정신적 고통은 그로 인하여 재산상 손해의 배상만으로는 전보될 수 없을 정도로 심대한 것이라고 볼 만한 특별한 사정이 없는 한 재산상 손해배상으로써 위자됨
  • 토지 매수를 위하여 금원을 지출한 후 오랜 기간이 지나 소유자에게 소유권을 추급당하였고 그 지상 건물이 철거될 운명에 있으며 오랜 기간 동안 등귀한 토지가격과 매수대금과의 차이가 크다는 이유만으로는 위와 같은 특별한 사정이 있다고 볼 수 없음
  • 따라서 원고 1 내지 5의 위자료청구는 인정되지 않음
• 국가배상법상 '공무원의 직무'의 범위
  • 국가배상법이 정한 배상청구의 요건인 '공무원의 직무'에는 권력적 작용만이 아니라 행정지도와 같은 비권력적 작용도 포함되며 단지 행정주체가 사경제주체로서 하는 활동만 제외됨(대법원 1994. 9. 30. 선고 94다11767 판결 등 참조)
  • 따라서 행정지도의 일환으로 이루어진 공탁 행위로 인한 피고의 손해배상책임도 성립할 수 있음
• 건물철거를 명한 판결 확정 후 미철거 상태에서 손해의 확정 여부
  • 소유하고 있는 건물에 대한 철거를 명한 판결이 확정된 이상 그 철거로 인한 손해배상을 구하는 소송의 사실심 변론종결일까지 그 건물이 철거되지 아니하였다 하여도 그 손해는 이미 확정되어 있다고 보아야 함(대법원 1992. 8. 14. 선고 92다2028 판결 참조)
  • 따라서 조건부나 시기부로 그 손해의 배상을 명할 것이 아니라 즉시 배상을 명하여야 함
• 등기부상 처분금지가처분·말소예고등기가 있음에도 매수한 경우 매수인의 과실
  • 등기부의 기재를 믿고 부동산을 매수하는 자로서는 등기부에 처분금지가처분과 말소예고등기가 나타난 이상 매수대금을 지급하기 전에 말소 등 청구소송의 경과를 알아볼 필요가 있음
  • 그 경과를 알아보았더라면 수용재결의 실효로 인하여 기업자 명의의 소유권이전등기 및 그 이후의 소유권이전등기가 원인무효임을 확정판결에 의하여 알 수 있었을 터인데도, 이에 이르지 아니한 채 매수대금을 지급하여 손해를 입은 경우 매수인에게도 과실이 있음
  • 따라서 이러한 매수인의 과실도 손해발생의 한 원인이 되므로 손해배상액 산정 시 이를 참작하여야 함

4) 적용 및 결론

쟁점 1: 불법행위 재산상 손해의 의의 및 최종매수인 손해범위

• 법리: 불법행위 재산상 손해는 위법행위가 없었더라면 존재하였을 재산상태와의 차이이며, 원인무효 등기에 기해 순차 이전등기 후 진정소유자에게 패소확정된 최종매수인의 손해는 소유권 상실이 아니라 매매대금 상당의 적극적 손해임
• 포섭: 피고 소속 공무원 소외 1의 과실로 부적법한 공탁이 이루어져 토지수용이 무효로 되고 진정한 소유자 소외 2가 원고들을 상대로 말소등기 청구소송을 제기하여 승소확정된 이 사건에서, 상고한 원고들의 손해는 강남구청에 납부한 수용기탁금액 내지 중간취득자에게 지급한 매매대금 상당액이고, 다만 원고 1, 2, 3, 4, 5, 8이 매수한 토지 중 일부는 소외 2의 단독소유가 아니라 지분소유였으므로 그 손해는 매수대금 전액이 아니라 소외 2의 지분에 상응한 금액에 한정됨
• 결론: 손해가 매매대금 상당액이라는 원심 판단은 정당하나, 소외 2의 지분에 미달하는 부분까지 매수대금 전액을 손해로 인정한 부분은 위법하여 그 범위에서 파기

쟁점 2: 재산상 손해로 인한 위자료 인정 여부

• 법리: 재산상 손해로 인한 정신적 고통은 재산상 손해배상만으로는 전보될 수 없을 정도로 심대하다고 볼 특별한 사정이 없는 한 재산상 손해배상으로 위자됨
• 포섭: 원고 1 내지 5가 토지 매수 후 오랜 기간이 지나 소유권을 추급당하고 지상 건물이 철거될 운명에 있으며 토지가격과 매수대금의 차이가 크다는 사정만으로는 심대한 정신적 고통이 있다고 볼 수 없음
• 결론: 원고 1 내지 5의 위자료청구를 배척한 원심 판단이 정당함

쟁점 3: 국가배상법상 '공무원의 직무' 해당 여부(행정지도의 포함)

• 법리: 국가배상법상 '공무원의 직무'에는 권력적 작용뿐 아니라 행정지도와 같은 비권력적 작용도 포함되고, 사경제주체로서의 활동만 제외됨
• 포섭: 피고 및 산하 강남구청은 이 사건 도시계획사업의 주무관청으로서 사업을 적극 대행·지원하였고 이 사건 공탁도 행정지도의 일환으로 직무수행으로서 행하였으므로 비권력적 작용이라 하여 국가배상책임이 배제되지 않음
• 결론: 행정지도로 인한 국가배상책임이 성립할 수 있다고 본 원심 판단이 정당함

쟁점 4: 건물철거를 명한 판결 확정 후 미철거 상태에서 손해의 확정 여부

• 법리: 건물철거를 명한 판결이 확정된 이상 사실심 변론종결일까지 철거되지 않았더라도 손해는 이미 확정되어 조건부·시기부 배상을 명할 것이 아님
• 포섭: 이 사건 토지 위 원고들 소유 건물에 대한 철거를 명한 판결이 확정되었고 이 사건 사실심 변론종결일까지 철거되지 아니하였더라도 그 손해는 확정된 것으로 보아야 함
• 결론: 즉시 배상을 명한 원심의 조치가 정당함

쟁점 5: 처분금지가처분·말소예고등기 있음에도 매수한 원고 6의 과실 참작 여부

• 법리: 등기부에 처분금지가처분과 말소예고등기가 나타난 이상 매수인은 매수대금 지급 전 관련 소송 경과를 알아볼 필요가 있고, 이를 게을리하여 손해를 입었다면 그 과실을 손해배상액 산정에 참작하여야 함
• 포섭: 소외 2의 처분금지가처분이 1989. 11. 24., 말소예고등기가 1990. 9. 24. 각 등기부에 기재된 후인 1991. 12. 11.에 원고 6이 매수계약을 체결하고 매수대금 640,000,000원을 지급하였으므로, 원고 6으로서는 그 경과를 알아볼 필요가 있었음에도 이를 게을리한 과실이 있음
• 결론: 원고 6에 대한 손해배상액 산정 시 과실을 참작하지 아니한 원심 판단은 위법하여 파기
• 최종 결론: 원심판결 중 원고 1, 2, 3, 4, 5, 6, 8에 대한 피고 패소 부분 파기하여 서울고등법원에 환송, 나머지 원고들의 상고와 피고의 원고 7, 9, 10, 11, 12, 13에 대한 상고는 모두 기각

참조: 대법원 1998. 7. 10. 선고 96다38971 판결