96도1731 절도

1) 쟁점

범행 후에 재판상 인지(認知)의 확정판결이 있는 경우, 민법 제860조의 인지의 소급효가 형법상 친족상도례 규정 적용에도 미치는지 여부.

2) 사실관계

피고인 2가 피해자 명의의 대여금고를 열어 그 안에 보관 중이던 양도성예금증서를 절취하였다. 이후 범행 후 피고인이 재판상 인지의 확정판결을 받음으로써 피해자와 사이에 형법 제328조 제1항의 친족관계가 소급하여 발생하였다. 원심은 소급 형성된 친족관계를 기초로 형을 면제하였고, 검사가 이에 불복하여 상고하였다.

3) 적용법령 및 판례요지

인지의 소급효와 친족상도례(형법 제344조·제328조 제1항, 민법 제860조): 형법 제344조, 제328조 제1항 소정의 친족간의 범행에 관한 규정이 적용되기 위한 친족관계는 원칙적으로 범행 당시에 존재하여야 하는 것이지만, 부가 혼인 외의 출생자를 인지하는 경우에 있어서는 민법 제860조에 의하여 그 자의 출생시에 소급하여 인지의 효력이 생기는 것이며, 이와 같은 인지의 소급효는 친족상도례에 관한 규정의 적용에도 미친다고 보아야 할 것이므로, 인지가 범행 후에 이루어진 경우라고 하더라도 그 소급효에 따라 형성되는 친족관계를 기초로 하여 친족상도례의 규정이 적용된다.

4) 결론

범행 후 재판상 인지의 확정판결이 있으면 민법 제860조에 의해 친족관계가 출생시로 소급 발생하고, 이 소급효는 친족상도례 적용에도 미친다. 따라서 범행 후 형성된 친족관계를 기초로 한 형 면제 판단은 정당하다. 검사의 상고 기각.

핵심키워드: 인지의 소급효; 친족상도례; 형면제; 절도; 혼인외 출생자; 재판상 인지; 민법 제860조; 형법 제344조; 형법 제328조; 범행 후 친족관계

전문분야: criminal_law

참조: 대법원 1997. 1. 24. 선고 96도1731 판결