96헌바77 경기도립학교설치조례중개정조례 제2조 등 위헌소원

1) 쟁점

적법요건 판단

• 지방자치단체의 조례가 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원의 대상(재판의 전제가 되는 '법률')이 될 수 있는지 여부
• 개정조례에 대한 헌법재판소법 제68조 제1항 심판청구의 청구기간 준수 여부
• 도서·벽지교육진흥법 제2조·제3조(이 법률조항)가 당해사건 재판의 전제성을 갖추었는지 여부
• 이 법률조항에 대한 헌법재판소법 제68조 제1항 심판청구가 기본권침해의 직접성 요건을 갖추었는지 여부

본안 판단

• 본문에 명시된 바 없음(적법요건 흠결로 심판청구 전부가 각하되어 본안 판단에 이르지 아니함)

2) 사실관계

• 청구인들은 1994. 2. 28.자 경기도립학교설치조례중개정조례(경기도조례 제2445호)에 의하여 폐교된 경기도 ○○동 ○○초등학교 ○○분교장에 재학중이던 학생들
• 경기도교육감이 교육과정 정상운영·교육재원절감 등을 이유로 ○○분교를 폐교처분하자, 청구인들은 폐교처분취소를 주위적으로, 위 개정조례 무효확인을 예비적으로 구하는 행정소송을 서울고등법원에 제기(94구11554) → 1995. 5. 16. 주위적청구각하·예비적청구기각 판결 → 상고하여 대법원 계속중(95누7994) 개정조례 제2조 부분 및 도서·벽지교육진흥법 제2조·제3조에 대해 위헌제청신청(95부22) → 1996. 9. 20. 조례부분 각하, 법률부분 기각(같은 날 본안 상고기각) → 같은 해 10. 4. 결정문 송달, 같은 달 18. 헌법재판소법 제68조 제2항 및 제1항에 의한 이 사건 헌법소원 청구
• 심판대상조항(원문 그대로): "경기도립학교설치조례중개정조례 제2조(도립학교의 명칭과 위치) [별표1] 국민학교의 시·군 명칭, 위치의 …… 가평군란 중 …… ○○국민학교 ○○분교장 ……란을 삭제한다.", "도서·벽지교육진흥법 제2조(정의) 이 법에서 "도서벽지"라 함은 지리적·경제적·문화적·사회적 혜택을 받지 못하는 산간지·낙도·수복지구·접적지구 및 광산지구로서 교육부령이 정하는 지역을 말한다.", "제3조(국가의 의무) 국가는 도서벽지의 의무교육의 진흥을 위하여 타에 우선하여 다음 각호의 조치를 하여야 하며, 이에 필요한 제경비는 타에 우선하여 지급하여야 한다. 1. 학교부지·교실·양호실 기타 교육에 필요한 시설의 구비 2. 교재·교구의 정비 3. 교과서의 무상공급 4. 통학을 위하여 필요한 조치 5. 교원에 대한 주택의 제공 6. 적절한 교원의 배치"
• 청구인 주장: 교육을 받을 권리(수학권)는 자유권·생존권·참정권적 성격을 가진 기본적 인권임. ○○분교는 폐교 당시 이 법률조항 및 동법시행규칙에 따라 진흥대상학교로 지정되어 특별한 보호를 받아왔는데, 위 개정조례는 청구인들과 학부모 등의 의견수렴절차 없이 교육비용절감 목적으로 폐교하여 헌법 제31조 제1항·제3항 및 조례제정권의 한계를 정한 헌법 제117조 제1항에 위배됨. 대법원과 같이 도서벽지학교를 조례로 임의 폐교할 수 있다고 해석하는 한 이 법률조항 자체도 헌법 제31조 제1항·제3항에 위배
• 대법원 위헌제청신청 기각이유: 헌법재판소법 제41조 제1항상 조례는 위헌제청 대상이 아니어서 개정조례 부분은 부적법. 이 법률조항은 도서벽지 학교에 대한 국가의 우선지원을 보장하는 규정으로 교육을 받을 권리 규정에 위반되지 아니함
• 경기도교육감 의견: 피청구인 미특정, 판결에 대한 불복심판청구, 재판의 전제성 없어 각하되어야 함
• 교육부장관 의견: 청구인들은 ○○분교 폐교 후 상색초등학교에서 무상의무교육을 받고 있어 청구인적격 없음. 이 법의 취지는 도서벽지지역에 학교가 존속함을 전제로 한 우선지원일 뿐 폐지금지 규정은 아님

3) 적용법령 및 결정요지

적용법령

조문	요지
경기도립학교설치조례중개정조례 제2조	○○분교장 폐지(심판대상조항)
도서·벽지교육진흥법 제2조 (정의)	"도서벽지"의 정의 규정
도서·벽지교육진흥법 제3조 (국가의 의무)	도서벽지 의무교육 진흥을 위한 국가의 우선조치·경비지급 선언 규정
헌법 제31조 제1항·제3항	교육을 받을 권리, 의무교육의 무상성
헌법 제117조 제1항	지방자치단체의 자치입법권(조례제정권)의 한계
헌법재판소법 제68조 제1항·제2항	권리구제형·위헌심사형 헌법소원

결정요지

• 적법요건 판단:
  • 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원의 대상은 당해사건 재판의 전제가 되는 '법률'이므로 지방자치단체의 조례는 그 대상이 될 수 없음(헌재 1997. 8. 21. 93헌바51 판례집 9-2, 177, 188 인용) - 개정조례 부분 부적법
  • 조례를 포함한 법령에 대한 헌법재판소법 제68조 제1항 헌법소원은 조례 자체로 인하여 직접·현재 자기의 기본권을 침해받은 자가 청구할 수 있고(헌재 1995. 4. 20. 92헌마264등 판례집 7-1, 564, 571 참조), 법령이 시행된 사실을 안 날로부터 60일, 시행된 날로부터 180일 이내에, 시행 후 사유가 발생한 경우에는 그 사유 발생을 안 날로부터 60일, 발생한 날로부터 180일 이내에 청구하여야 함(헌법재판소법 제69조 제1항, 제68조 제1항; 헌재 1994. 12. 29. 92헌마216 판례집 6-2, 451, 457 참조)
  • 이 법률조항(도서·벽지교육진흥법 제2조·제3조)에 대한 헌법재판소법 제68조 제2항 심판청구: 재판의 전제가 되려면 우선 그 법률이 당해 소송사건에 적용되는 것이어야 하고(헌재 1995. 2. 23. 92헌바18 판례집 7-1, 177, 186 참조), 직접 적용되지 않더라도 그 위헌여부에 따라 당해사건에 직접 적용되는 법률조항의 위헌여부가 결정되거나, 재판결과가 좌우되거나, 직접 적용되는 하위규범의 의미가 달라짐으로써 재판에 영향을 미치는 경우에는 간접적용되는 법률규정에 대하여도 재판의 전제성이 인정될 수 있음
  • 당해 소송사건은 ○○분교를 폐교한 처분(그 형식은 개정조례)의 위법여부를 다투는 소송인데, 개정조례는 헌법 제117조 제1항, 지방자치법 제9조 제2항 제5호·제135조 제1항, 구 교육법 제8조 제4항·제82조 제1항에 기하여 제정된 것이지 이 법률조항에 근거한 것이 아님. 이 법의 취지는 "도서벽지지역에 학교가 존속함을 전제로" 그 시설설비·교원을 우선 조치하고 경비를 지원하는 데 있을 뿐이고 공립초등학교의 설립·폐지권은 지방자치단체에 있으므로, 당해사건에 직접 적용되는 법률조항(지방자치법·구 교육법의 각 조항)의 위헌여부가 이 법률조항의 위헌여부에 따라 결정되는 등 내적 관련이 있는 것도 아니고, 개정조례가 이 법률조항에 기해 제정된 것도 아니어서(헌재 1998. 6. 25. 95헌바24 판례집 10-1, 756 참조) 재판에 영향을 미치는 경우도 아님
  • 이 법률조항에 대한 헌법재판소법 제68조 제1항 심판청구: 법률 또는 법률조항 자체가 헌법소원의 대상이 되려면 구체적 집행행위를 기다리지 않고 직접·현재·자기의 기본권을 침해받아야 하고, 기본권침해의 직접성이란 집행행위에 의하지 아니하고 법률 그 자체에 의하여 자유의 제한·의무의 부과·권리 또는 법적 지위의 박탈이 생긴 경우를 뜻함(헌재 1992. 11. 12. 91헌마192 판례집 4, 813, 823 참조). 이 법률조항 중 제2조는 도서벽지에 대한 '정의'규정, 제3조는 국가의 우선조치·경비지급의무를 선언한 '선언규정'으로서, 그 자체에 의하여는 청구인들의 자유의 제한, 의무의 부과, 권리 또는 법적 지위의 박탈이 생길 수 없음
• 본안 판단: 본문에 명시된 바 없음(전부 각하되어 본안 판단에 이르지 아니함)

4) 적용 및 결론

쟁점 1: 개정조례에 대한 헌법재판소법 제68조 제2항 헌법소원의 대상성

• 법리: 헌법재판소법 제68조 제2항 헌법소원의 대상은 당해사건 재판의 전제가 되는 '법률'이므로 지방자치단체의 조례는 그 대상이 될 수 없음
• 포섭: 청구인들이 심판을 구하는 경기도립학교설치조례중개정조례는 형식적 의미의 법률이 아니라 지방자치단체의 조례임
• 결론: 부적법 각하

쟁점 2: 개정조례에 대한 헌법재판소법 제68조 제1항 헌법소원의 청구기간 준수 여부

• 법리: 조례를 포함한 법령에 대한 헌법소원은 법령 시행 후 그 사유가 발생한 경우 사유 발생을 안 날로부터 60일, 발생한 날로부터 180일 이내에 청구하여야 함
• 포섭: 개정조례는 1994. 2. 28. 공포·시행되었고 ○○분교 교사·기능직 기사들이 같은 달 24.·25. 다른 학교로 인사발령되어 그 무렵부터 청구인들 주장의 기본권침해 사유가 발생하였는데, 이 사건 헌법소원은 그로부터 180일이 훨씬 경과한 1996. 10. 18. 제기됨
• 결론: 청구기간 도과로 부적법 각하

쟁점 3: 이 법률조항에 대한 재판의 전제성 존부

• 법리: 재판의 전제성이 인정되려면 문제된 법률이 당해 소송사건에 적용되는 것이어야 하고, 직접 적용되지 않더라도 그 위헌여부에 따라 당해사건에 직접 적용되는 법률조항의 위헌여부가 결정되거나 재판결과가 좌우되는 등 내적 관련이 있어야 함
• 포섭: 당해 소송사건에서 직접 적용된 것은 헌법·지방자치법·구 교육법에 근거한 개정조례이지 이 법률조항이 아니고, 이 법률조항은 도서벽지 학교의 존속을 전제로 한 우선지원·경비지급을 정한 것일 뿐 학교의 설립·폐지권은 지방자치단체에 있어 양 규범 사이에 내적 관련이 없으며 개정조례가 이 법률조항에 근거하여 제정된 것도 아님
• 결론: 재판의 전제성 결여로 부적법 각하

쟁점 4: 이 법률조항에 대한 기본권침해의 직접성 존부

• 법리: 기본권침해의 직접성이란 구체적 집행행위에 의하지 아니하고 법률 그 자체에 의하여 자유의 제한·의무의 부과·권리 또는 법적 지위의 박탈이 생긴 경우를 뜻함

• 포섭: 이 법률조항 중 제2조는 '도서벽지'에 대한 정의규정, 제3조는 국가의 우선조치·경비지급 의무를 선언한 선언규정으로서, 그 자체만으로는 청구인들의 자유의 제한, 의무의 부과, 권리 또는 법적 지위의 박탈이 생길 수 없음

• 결론: 직접성 요건 흠결로 부적법 각하

• 최종 결론: 이 사건 심판청구를 모두 각하한다

참조: 헌법재판소 1998. 10. 15. 선고 96헌바77 결정