97도2215 수산업법위반

1) 쟁점

실체법적 쟁점

• 해당 없음

소송법적 쟁점

• 피의자가 타인의 성명을 모용하여 공소장에 피모용자가 피고인으로 표시된 경우 공소제기의 효력이 모용자와 피모용자 중 누구에게 미치는지 여부
• 피모용자가 약식명령을 송달받고 정식재판을 청구하여 심리하는 과정에서 성명모용사실이 발각된 경우 법원이 피모용자에 대하여 어떠한 조치를 취하여야 하는지 여부
• 성명모용 사실이 발각되어 검사가 피고인 표시를 정정한 경우, 진정한 피고인인 모용자에 대한 약식명령의 적법한 송달 시기는 언제인지 여부

2) 사실관계

• 검사는 공소외인이 1992. 10. 6. 당국의 허가를 득할 수 없는 소형기선 저인망 어구를 사용하여 잡어 1상자를 어획하였다는 사실로 약식으로 공소를 제기함
• 사실은 위 공소사실은 피고인에 대한 것인데 피고인이 수사단계에서 공소외인의 성명, 생년월일, 주민등록번호, 주거, 본적 등 인적사항을 모용하였기 때문에 검사는 피고인을 공소외인으로 오인하여 기소하였고, 법원도 그대로 약식명령을 함
• 위 약식명령을 송달받은 공소외인이 정식재판청구를 하여 정식재판절차에서 성명모용 사실이 밝혀지자, 검사는 제1심 제2회 공판기일에 피고인의 표시를 공소외인에서 피고인으로 정정함
• 제1심은 1994. 2. 24. 공소외인에 대하여는 공소제기절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당한다 하여 형사소송법 제327조 제2호에 의하여 공소기각판결을 선고하였고, 같은 해 9. 30. 피고인에 대하여도 "피고인을 특정할 수 없다"는 이유로 공소기각판결을 함
• 검사가 항소함
• 원심(전주지방법원 1997. 8. 7. 선고 94노756 판결)은 피고인에게 약식명령과 경정결정이 송달되었다고 인정할 자료가 없어 정식재판청구가 되지 아니하여 재판의 대상이 없음에도 이를 판단한 제1심판결의 조치가 위법하다는 이유로 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 제1심판결을 파기함
• 상고이유: 검사는 원심판결이 그대로 확정되면 제1심법원이 약식명령정본과 경정결정을 피고인에게 송달할 방법이 없고 재기소도 불가능해져 피고인에 대한 피고사건이 아무런 판단을 받지 못한 채 방치되는 불합리한 결과를 초래한다고 주장함

3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
형사소송법 제248조	공소제기 효력이 미치는 인적 범위(검사가 피고인으로 지정한 자)에 관한 규정
형사소송법 제254조	공소장의 피고인 표시 및 그 정정에 관한 규정
형사소송법 제298조	공소장 정정과 관련한 규정
형사소송법 제327조 제2호	공소제기절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때 공소기각판결의 근거(피모용자에 대한 유추적용)

판례요지

• 공소제기 효력이 미치는 인적 범위
  • 형사소송법 제248조에 의하여 공소는 검사가 피고인으로 지정한 이외의 다른 사람에게 그 효력이 미치지 아니하므로 공소제기의 효력은 검사가 피고인으로 지정한 자에 대하여만 미침
  • 피의자가 다른 사람의 성명을 모용한 탓으로 공소장에 피모용자가 피고인으로 표시되었다 하더라도 이는 당사자의 표시상의 착오일 뿐이고, 검사는 모용자에 대하여 공소를 제기한 것이므로 모용자가 피고인이 되고 피모용자에게 공소의 효력이 미친다고는 할 수 없음
  • 검사가 공소장의 피고인표시를 정정하여 바로 잡은 경우에는 처음부터 모용자에 대한 공소의 제기가 있었고, 피모용자에 대한 공소의 제기가 있었던 것은 아니므로 법원은 모용자에 대하여 심리하고 재판을 하면 될 것임
  • 따라서 원칙적으로는 피모용자에 대하여 심판할 것은 아님
• 피모용자에 대한 법원의 조치
  • 피모용자가 약식명령을 송달받고 이에 대하여 정식재판의 청구를 하여 피모용자를 상대로 심리를 하는 과정에서 성명모용 사실이 발각되고 검사가 공소장을 정정하는 등 사실상의 소송계속이 발생하고 형식상 또는 외관상 피고인의 지위를 갖게 된 경우에는, 법원으로서는 피모용자에게 적법한 공소의 제기가 없었음을 밝혀주는 의미에서 형사소송법 제327조 제2호를 유추적용하여 공소기각의 판결을 함으로써 피모용자의 불안정한 지위를 명확히 해소해 주어야 함(대법원 1993. 1. 19. 선고 92도2554 판결, 1991. 9. 10. 선고 91도1689 판결, 1981. 7. 7. 선고 81도182 판결 등 참조)
  • 따라서 피모용자에 대하여는 형사소송법 제327조 제2호를 유추적용한 공소기각판결로 지위를 명확히 해소하여야 함
• 모용자에 대한 약식명령의 적법한 송달시기
  • 진정한 피고인인 모용자에게는 아직 약식명령의 송달이 없었다고 할 것이므로 검사는 공소장에 기재된 피고인 표시를 정정하고 법원은 이에 따라 약식명령의 피고인 표시를 정정하여 본래의 약식명령과 함께 이 경정결정을 모용자인 피고인에게 송달하면 이때야 비로소 위 약식명령은 적법한 송달이 있다고 볼 것임
  • 이에 대하여 소정의 기간 내에 정식재판의 청구가 없으면 이 약식명령은 확정됨
  • 따라서 모용자에 대한 정식재판청구기간은 본래의 약식명령과 경정결정이 함께 송달된 때부터 기산됨

4) 적용 및 결론

쟁점 1: 공소제기 효력의 인적 범위 및 피고인표시 정정의 효과

• 법리: 공소의 효력은 검사가 피고인으로 지정한 자에게만 미치고, 성명모용으로 인한 공소장상 표시는 착오에 불과하며, 검사의 표시정정으로 처음부터 모용자에 대한 공소제기가 있었던 것이 됨
• 포섭: 검사는 실제로는 피고인을 기소하려 하였으나 피고인이 공소외인의 인적사항을 모용한 탓에 공소장에 공소외인이 피고인으로 표시되었을 뿐이고, 제1심 제2회 공판기일에 검사가 피고인 표시를 공소외인에서 피고인으로 정정함으로써 처음부터 피고인에 대한 공소제기가 있었던 것이 됨
• 결론: 원칙적으로 피모용자인 공소외인이 아니라 진정한 피고인에 대하여 심리·재판하여야 함

쟁점 2: 피모용자(공소외인)에 대한 법원의 조치

• 법리: 피모용자가 약식명령을 송달받아 정식재판을 청구하여 심리하는 과정에서 성명모용사실이 발각되고 형식상·외관상 피고인의 지위를 갖게 된 경우 형사소송법 제327조 제2호를 유추적용하여 공소기각판결을 함으로써 지위를 명확히 해소하여야 함
• 포섭: 공소외인은 약식명령을 송달받아 정식재판을 청구하였고 그 심리과정에서 성명모용사실이 발각되어 사실상 소송계속이 발생하고 형식상 피고인의 지위를 갖게 됨
• 결론: 제1심이 공소외인에 대하여 형사소송법 제327조 제2호에 의해 공소기각판결을 한 것은 정당함

쟁점 3: 모용자(피고인)에 대한 제1심의 공소기각 조치 및 검사 상고이유의 당부

• 법리: 모용자에 대한 약식명령은 본래의 약식명령과 경정결정이 함께 송달된 때 비로소 적법한 송달이 있는 것이 되고, 그 송달이 없으면 정식재판청구도 있을 수 없음
• 포섭: 기록상 피고인에게 위 약식명령과 경정결정이 송달되었다고 볼 만한 아무런 증거가 없어 피고인의 정식재판청구가 있었다고 볼 수 없음에도, 제1심은 "피고인을 특정할 수 없다"는 이유로 공소기각을 하여 재판의 대상이 없음에도 이를 판단하였고, 검사가 주장하는 기록송부 후 송달불능 등의 불합리는 기록을 송부받은 검찰청이 법원에 송달을 요청함으로써 해결할 수 있어 위 법리를 바꿀 사유가 되지 못함
• 결론: 제1심판결(피고인 부분)을 파기한 원심의 조치는 정당하고 검사의 상고이유는 이유 없음에 귀착됨
• 최종 결론: 상고 기각

참조: 대법원 1997. 11. 28. 선고 97도2215 판결