97도3421 폭력행위등처벌에관한법률위반

1) 쟁점

실체법적 쟁점

• 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제1항 소정 '위험한 물건'의 위험성 여부 판단 기준은 무엇인지 여부
• 항소심판결 당시 미성년이었으나 상고심 계속중 성년이 된 자에 대한 부정기형 선고가 적법한지 여부

소송법적 쟁점

• 검사의 신문에는 공소사실을 자백하다가 변호인의 반대신문 시 부인한 경우, 간이공판절차에 의하여 심판할 수 있는지 여부
• 제1심법원에서 간이공판절차에 의하여 심판하기로 하여 형사소송법 제318조의3에 따라 증거능력이 있는 증거를, 피고인이 항소심에서 범행을 부인하는 경우에도 항소심에서 계속 증거로 할 수 있는지 여부

2) 사실관계

• 피고인은 제1심법원 제1회 공판기일에서 검사가 신문할 때에는 공소사실을 모두 사실과 다름없다고 진술함
• 제2회 공판기일에서 변호인이 신문할 때에는 공소사실을 시인하면서도 폭행의 정도가 공소사실과 같이 무거운 것이 아니고 경미하나 잘못을 반성하고 있다는 취지로 진술함
• 제1심법원은 피고인이 공소사실을 자백한 것으로 보아 간이공판절차에 회부하였고, 피고인 및 변호인은 이의가 없었으며 그 후에도 공소사실을 부인하는 진술을 한 바 없음
• 원심법원 제1회 공판기일에서도 피고인은 제1심에서 진술한 것과 사실과 다름이 없다고 진술하고, 제2회 공판기일에서 변호인의 신문에 대하여 공소사실을 인정하며 잘못을 깊이 뉘우치고 있다고 진술함
• 원심(춘천지방법원 1997. 12. 4. 선고 97노546 판결)이 확정한 사실에 의하면, 피고인 등이 쇠파이프와 각목으로 피해자들의 온몸과 엉덩이 부분을 때리고, 전기톱을 손에 쥐고 다른 조직원들의 소재를 밝히지 않으면 손을 잘라 버리겠다고 협박하고, 마이크를 들고 피해자들의 머리를 수회씩 때림
• 원심은 위 쇠파이프 등을 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제1항 소정의 '위험한 물건'이라고 인정하였고, 원심판결 선고 당시 피고인이 미성년이어서 부정기형을 선고함
• 피고인은 상고심 계속중 성년에 도달함
• 상고이유: 국선변호인은 제1점(간이공판절차 위법), 제2점(위험한 물건 해당 여부에 관한 법리오해·사실오인), 제3점(채증법칙 위배·심리미진), 제4점(양형부당)을 주장하고, 피고인 본인은 상고 이후 성년이 되었으므로 정기형을 선고받아야 한다고 주장함

3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
형사소송법 제286조의2	간이공판절차 회부 요건(자백)이 문제됨
형사소송법 제318조의3	간이공판절차에서 취득한 증거능력의 특례 및 항소심에서의 유지 여부가 문제됨
형사소송법 제364조 제3항	제1심 증거를 항소심에서도 증거로 할 수 있는지 문제됨
폭력행위등처벌에관한법률 제3조	'위험한 물건' 해당 여부가 문제됨
소년법 제2조	피고인의 미성년 해당 여부가 문제됨
소년법 제54조	부정기형 선고의 적법 여부가 문제됨

판례요지

• 간이공판절차 회부 요건(자백의 범위)
  • 피고인이 공소사실에 대하여 검사가 신문을 할 때에는 공소사실을 모두 사실과 다름없다고 진술하였으나 변호인이 신문을 할 때에는 범의나 공소사실을 부인하였다면 그 공소사실은 간이공판절차에 의하여 심판할 대상이 아님
  • 이 경우 피고인의 법정에서의 진술을 제외한 나머지 증거들은 간이공판절차가 아닌 일반절차에 의한 적법한 증거조사를 거쳐 그에 관한 증거능력이 부여되지 아니하는 한 그 공소사실에 대한 유죄의 증거로 삼을 수 없음(대법원 1981. 6. 9. 선고 81도775 판결, 1995. 11. 10. 선고 95도1859 판결, 1995. 12. 12. 선고 95도2297 판결, 1996. 3. 12. 선고 95도1883 판결 등 참조)
  • 따라서 검사 신문과 변호인 신문에서 자백의 취지가 일관되어야 간이공판절차 회부가 적법함
• 간이공판절차에서 취득한 증거능력의 항소심 유지 여부
  • 피고인이 제1심법원에서 공소사실에 대하여 자백하여 제1심법원이 이에 대하여 간이공판절차에 의하여 심판할 것을 결정하고, 이에 따라 형사소송법 제318조의3의 규정에 따라 증거능력이 있다고 보아 상당하다고 인정하는 방법으로 증거조사를 한 이상, 가사 항소심에 이르러 범행을 부인하였다고 하더라도 제1심법원에서 증거로 할 수 있었던 증거는 항소법원에서도 증거로 할 수 있음(같은 법 제364조 제3항)
  • 따라서 제1심법원에서 이미 증거능력이 있었던 증거는 항소심에서도 증거능력이 그대로 유지되어 심판의 기초가 될 수 있고 다시 증거조사를 할 필요가 없음
• '위험한 물건'의 위험성 판단 기준
  • 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제1항에서 정한 '위험한 물건'의 위험성 여부는 구체적인 사안에 따라서 사회통념에 비추어 그 물건을 사용하면 상대방이나 제3자가 곧 살상의 위험을 느낄 수 있으리라고 인정되는 물건인가에 따라 판단하여야 함(대법원 1991. 12. 27. 선고 91도2527 판결, 1997. 2. 25. 선고 96도3411 판결 등 참조)
  • 따라서 구체적 사안별로 사회통념상 살상위험의 인식가능성을 기준으로 판단함
• 상고심 계속중 성년에 도달한 자에 대한 부정기형 선고의 적부
  • 상고심에서의 심판대상은 항소심 판결 당시를 기준으로 하여 그 당부를 심사하는 데에 있으므로 항소심판결 선고 당시 미성년이었던 피고인이 상고 이후에 성년이 되었다고 하여 항소심의 부정기형의 선고가 위법이 되는 것은 아님(대법원 1983. 12. 27. 선고 83도2557 판결, 1985. 7. 9. 선고 85도1053 판결 등 참조)
  • 따라서 항소심판결 당시 미성년이면 상고심 계속중 성년에 이르더라도 부정기형 선고는 적법함

4) 적용 및 결론

쟁점 1: 간이공판절차 회부의 적법성

• 법리: 검사 신문과 변호인 신문에서의 진술이 일관되게 공소사실을 인정하는 취지여야 간이공판절차 회부가 적법함
• 포섭: 피고인은 제1심 제1회 공판기일 검사 신문 시 공소사실을 모두 사실과 다름없다고 진술하였고, 제2회 공판기일 변호인 신문 시에도 폭행의 정도만을 다투었을 뿐 범의나 공소사실 자체를 부인하지 아니하였으며, 이후에도 부인한 바 없고 원심 제1, 2회 공판에서도 동일하게 진술함
• 결론: 제1심의 간이공판절차 회부 결정 및 이를 적법하다고 본 원심의 조치는 정당하여 상고이유 이유 없음

쟁점 2: 항소심에서의 제1심 증거의 증거능력 유지 여부

• 법리: 제1심법원에서 형사소송법 제318조의3에 따라 증거능력을 인정받아 증거조사를 한 이상 피고인이 항소심에서 범행을 부인하더라도 그 증거는 항소심에서도 증거능력이 유지됨
• 포섭: 제1심법원이 간이공판절차 결정에 따라 증거로 함에 피고인 또는 변호인의 이의가 없어 상당하다고 인정하는 방법으로 증거조사를 하였고, 피고인이 항소심에 이르러 범행을 부인함
• 결론: 제1심의 증거조사를 그대로 따를 수 없다는 상고이유 주장은 이유 없음

쟁점 3: 쇠파이프 등이 '위험한 물건'에 해당하는지 여부

• 법리: 위험한 물건 해당 여부는 사회통념에 비추어 상대방이나 제3자가 살상의 위험을 느낄 수 있는 물건인지에 따라 판단함
• 포섭: 피고인 등이 쇠파이프와 각목으로 피해자들의 온몸과 엉덩이 부분을 때리고, 전기톱을 손에 쥐고 손을 잘라 버리겠다고 협박하고, 마이크로 피해자들의 머리를 수회씩 때린 행위는 상대방이나 제3자가 살상의 위험을 느낄 수 있는 경우에 해당함이 경험칙에 속함
• 결론: 쇠파이프 등을 위험한 물건으로 인정한 원심의 조치는 정당하여 심리미진·사실오인 및 법리오해가 없어 상고이유 이유 없음

쟁점 4: 상고심 계속중 성년에 도달한 피고인에 대한 부정기형 선고의 적법성

• 법리: 상고심의 심판대상은 항소심판결 당시를 기준으로 하므로 항소심판결 선고 당시 미성년이면 상고심 계속중 성년이 되어도 부정기형 선고는 위법하지 아니함
• 포섭: 피고인은 원심판결 선고 당시 미성년이었으나 상고 이후에 성년에 달함
• 결론: 정기형을 선고받기 위하여 상고에 이르렀다는 피고인의 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없음
• 최종 결론: 상고를 기각하고 상고 후의 구금일수 중 39일을 본형에 산입함

참조: 대법원 1998. 2. 27. 선고 97도3421 판결