97헌마141 특별소비세법 시행령 제37조 제3항 등 위헌확인

1) 쟁점

적법요건 판단

• 이 사건 조항들(특별소비세법시행령 제37조 제3항 단서, 주세법시행령 제62조 제4항)에 대한 심판청구가 기본권침해의 직접성 요건을 갖추었는지 여부(국세청장의 지정행위가 재량행위인 경우)
• 이 사건 국세청고시의 법적 성격 및 심판대상의 특정(고시 자체인지, 고시가 표상하는 지정처분인지)
• 국세청고시(지정처분)에 대한 심판청구가 보충성 요건(헌법재판소법 제68조 제1항 단서, 다른 구제절차 경유)을 갖추었는지 여부, 행정처분의 직접 상대방이 아닌 제3자(청구인)의 원고적격 인정 여부

본안 판단

• 본문에 명시된 바 없음(적법요건 흠결로 심판청구 전부가 각하되어 본안 판단에 이르지 아니함)

2) 사실관계

• 청구인 ○○주식회사는 플라스틱 병마개 제조업을 목적으로 1997. 3. 17. 설립된 회사
• 국세청장은 특별소비세법시행령 제37조 제3항, 주세법시행령 제62조 제4항과 위 규정들에 근거한 국세청고시 제1997-2호(1997. 2. 5.)에 의하여 특별소비세법·주세법상 납세증명표지의 첩부와 동일한 효력이 인정되는 납세병마개의 제조자로 삼화왕관 주식회사와 ○○금속공업 주식회사 두 회사만을 지정
• 이에 따라 지정을 받지 못한 다른 병마개 제조업자들이나 청구인과 같이 병마개 제조업을 개시하려는 신규업체들은 기업활동을 크게 제한받게 되었고, 청구인은 특정업체를 납세병마개 제조자로 지정토록 규정한 이 사건 조항들 및 국세청고시 제1997-2호의 위헌확인을 구하고자 1997. 5. 12. 헌법재판소법 제68조 제1항에 따라 이 사건 헌법소원심판을 청구
• 심판대상조항(원문 그대로): "특별소비세법시행령 제37조(명령사항 등) ③ 제2항의 규정에 의하여 국세청장이 지정한 과세물품을 제조하고자 하는 자는 납세 또는 면세사실을 표시하는 증지를 붙여야 한다. 다만, 국세청장이 지정한 업체가 제조한 병마개를 사용하는 경우에는 증지를 붙인 것으로 보며, ……", "주세법시행령 제62조(납세증명표지) ④ 제1항의 납세병마개는 국세청장이 지정하는 자가 제조한 것을 사용해야 한다.", "국세청고시 제1997-2호(1997. 2. 5.) 납세병마개 제조자 지정 고시 — 주세법시행령 제62조 제4항 및 특별소비세법시행령 제37조 제3항의 규정에 의한 납세병마개 제조자를 △△주식회사, □□주식회사로 지정·고시함"
• 청구인 주장: (1) 이 사건 국세청고시는 이 사건 조항들과 결합하여 국민의 권리·의무를 규율하는 하나의 법규명령을 구성하여 청구인의 직업선택의 자유 등 기본권을 직접 침해하며, 지정행위 취소소송으로는 근본적 구제가 안 되므로 직접성의 예외로서 헌법소원이 허용되어야 함 (2) 모법의 위임 없이 시행령이 국세청장에게 임의로 납세병마개 제조자 지정권한을 부여하여 지정업체의 독점을 가능하게 한 것은 위임입법의 한계를 벗어난 위헌적 규정임 (3) 다른 병마개 제조자들에게 신청 기회조차 주지 아니한 채 자의적으로 이루어진 지정행위는 균등한 기회를 잃게 된 다른 병마개 제조업체들의 평등권을 침해함 (4) 합리적인 신청절차와 심사기준 없이 국세청장의 자의적 판단에 따라 지정이 이루어지도록 한 것은 헌법 제37조 제2항의 과잉금지원칙에 위반되어 청구인의 직업선택의 자유를 침해함

3) 적용법령 및 결정요지

적용법령

조문	요지
특별소비세법시행령 제37조 제3항 단서 (국세청장 병마개제조자지정 부분)	국세청장 지정업체가 제조한 병마개 사용시 납세증지 부착 의제(심판대상조항)
주세법시행령 제62조 제4항	납세병마개는 국세청장이 지정하는 자가 제조한 것을 사용해야 함
국세청고시 제1997-2호	납세병마개 제조자를 지정·통지
헌법재판소법 제68조 제1항	권리구제형 헌법소원(보충성원칙 포함)
행정소송법 제12조	취소소송의 원고적격("법률상 이익")

결정요지

• 적법요건 판단:
  • 법령에 대한 헌법소원에는 보충성원칙이 적용되지 않으나 '기본권침해의 직접성' 요건을 갖추어야 함. 법령에 근거한 구체적 집행행위가 존재하면 국민은 우선 그 집행행위에 대한 쟁송을 밟는 것이 순서이고, 법령을 집행하는 행위가 존재하지 아니하고 바로 법령으로 인하여 직접 기본권이 침해되는 예외적인 경우에만 직접 법령에 대한 헌법소원이 허용됨(헌재 1992. 11. 12. 91헌마192 판례집 4, 813, 823 참조). 특히 법령에 근거한 구체적 집행행위가 재량행위인 경우 법령은 집행기관에게 기본권침해의 가능성만을 부여할 뿐 법령 스스로가 기본권 침해행위를 규정하고 행정청이 이에 따르도록 구속하는 것이 아니므로, 이때 기본권의 침해는 집행기관의 재량권 행사에 의하여 비로소 이루어지고 현실화되어 법령에 의한 기본권침해의 직접성이 인정될 여지가 없음. 다만 법령의 집행행위를 기다렸다가 그 집행행위에 대한 권리구제절차를 밟을 것을 국민에게 요구할 수 없는 경우(예: 형법조항의 적용·집행)에는 예외적으로 재량행위임에도 직접성이 인정될 수 있음(헌재 1996. 2. 29. 94헌마213 판례집 8-1, 147, 154 참조)
  • 청구인이 주장하는 기본권의 침해는 국세청장에게 지정권한을 부여하는 이 사건 조항들에 의하여 발생하는 것이 아니라, 이 사건 조항들이 부여한 재량권을 구체적으로 행사한 별도의 집행행위인 국세청장의 납세병마개 제조자 지정·고시에 의하여 비로소 현실적으로 발생함. 이 사건 조항들은 국세청장의 지정 여부에 따라 혜택과 불이익의 가능성을 동시에 담은 복효적 성격을 지니며, 만일 국세청장이 청구인을 납세병마개 제조자로 지정하였다면 청구인의 기본권이 침해될 여지가 없었다는 점에서, 청구인의 기본권침해는 이 사건 조항들이 아니라 청구인을 배제하고 다른 경업자를 지정한 국세청장의 지정행위에 의하여 비로소 발생하였음이 분명함
  • 고시 또는 공고가 언제나 명령·규칙의 성격을 가지는 것은 아니며, 그 법적 성질은 담겨진 내용에 따라 구체적인 경우마다 달리 결정됨. 고시가 일반·추상적 성격을 가질 때는 법규명령 또는 행정규칙에 해당하지만, 구체적인 규율의 성격을 갖는다면 행정처분에 해당함("법령의 직접적인 위임에 따라 수임행정기관이 그 법령을 시행하는데 필요한 구체적인 사항을 정한 것이면, …… 상위법령의 위임한계를 벗어나지 않는 한 상위법령과 결합하여 대외적 구속력을 갖는 법규명령으로서 기능하게 된다" 헌재 1992. 6. 26. 91헌마25 판례집 4, 449 인용). 이 사건 국세청고시는 특정 사업자를 납세병마개 제조자로 지정하였다는 행정처분의 내용을 모든 병마개 제조자에게 알리는 통지수단에 불과하므로, 청구인의 이 사건 국세청고시에 대한 헌법소원심판청구는 고시 그 자체가 아니라 고시의 실질적 내용을 이루는 국세청장의 납세병마개 제조자 지정처분에 대한 것으로 해석함이 타당함
  • 국세청장의 지정행위는 공권력의 행사로서 헌법소원의 대상이 될 수 있으나, 헌법소원심판은 다른 법률에 구제절차가 있는 경우 그 절차를 모두 거친 후에 청구해야 함(헌법재판소법 제68조 제1항 단서). 행정소송법 제12조상 취소소송은 "처분 등의 취소를 구할 법률상 이익이 있는 자"가 제기할 수 있고, 대법원판례·다수설인 '법률상 보호이익설'에 의하면 여기서의 '법률상 이익'이란 법에 의하여 보호되는 이익(대법원 1992. 12. 8. 91누13700; 1993. 7. 27. 93누8139 등)을 뜻하므로, 행정처분의 직접 상대방이 아닌 제3자라도 당해처분의 취소를 구할 법률상 이익이 있는 경우에는 행정소송을 제기할 수 있음. 설사 이 사건 조항들이 공익만을 추구할 뿐 청구인 개인의 이익을 보호하려는 것이 아니라는 이유로 취소소송을 제기할 법률상 이익을 부정하더라도, 국세청장의 지정행위는 병마개 제조업자들 사이에 특혜에 따른 차별을 통하여 사경제 주체간의 경쟁조건에 영향을 미쳐 기업의 경쟁의 자유를 제한하는 것임이 명백한 경우에 해당하므로, 기본권인 경쟁의 자유가 바로 행정청의 지정행위 취소를 구할 법률상 이익이 됨
• 본안 판단: 본문에 명시된 바 없음(전부 각하)

4) 적용 및 결론

쟁점 1: 이 사건 조항들에 대한 기본권침해의 직접성 존부

• 법리: 법령에 근거한 집행행위가 재량행위인 경우 법령 자체에 의한 기본권침해의 직접성은 인정되지 않고, 예외적으로 집행행위를 기다릴 것을 요구할 수 없는 경우에만 재량행위라도 직접성이 인정됨
• 포섭: 이 사건 조항들은 국세청장에게 병마개 제조자 지정에 관한 재량권만을 부여할 뿐이고, 청구인의 기본권침해는 청구인을 배제하고 다른 경업자를 지정한 국세청장의 구체적인 지정행위(재량권 행사)에 의하여 비로소 현실적으로 발생함. 형법조항과 같이 집행행위를 기다릴 것을 요구할 수 없는 예외적 사정도 존재하지 아니함
• 결론: 기본권침해의 직접성 요건 흠결로 부적법 각하

쟁점 2: 이 사건 국세청고시에 대한 심판대상의 특정 및 보충성 요건 존부

• 법리: 구체적 규율의 성격을 갖는 고시는 행정처분에 해당하고, 이에 대한 헌법소원은 보충성원칙상 행정소송 등 다른 구제절차를 모두 거쳐야 하며, 행정처분의 직접 상대방이 아닌 제3자라도 법률상 이익이 있으면 취소소송을 제기할 수 있음

• 포섭: 이 사건 국세청고시는 국세청장의 납세병마개 제조자 지정처분의 내용을 알리는 통지수단에 불과하므로 그 실질인 지정처분이 심판대상이 됨. 청구인은 지정행위의 직접 상대방은 아니나, 지정행위가 병마개 제조업자들 사이의 경쟁조건에 영향을 미쳐 기업의 경쟁의 자유를 제한함이 명백하므로 그 경쟁의 자유가 지정행위 취소를 구할 법률상 이익이 되어 행정소송으로 효율적 구제가 가능함

• 결론: 행정소송 등 구제절차를 거치지 아니한 채 제기된 이 부분 심판청구는 보충성 요건 흠결로 부적법 각하

• 최종 결론: 이 사건 심판청구를 각하한다

참조: 헌법재판소 1998. 4. 30. 선고 97헌마141 결정