98도1395 특수공무집행방해치상 등·국가보안법위반·변사체검시방해

1) 쟁점

실체법적 쟁점

• 국가보안법이 헌법에 위반되는지 여부
• 북한이 국가보안법상 반국가단체에 해당하는지 여부
• 제5기 (단체명 1 생략)이 이적단체에 해당하는지 여부
• 공모공동정범에 있어서 공모관계의 성립요건 및 실행행위에 관여하지 아니한 공모자의 형사책임 인정 여부
• 경찰의 적법한 해산·진압업무를 방해하는 행위가 정당행위에 해당하는지 여부

소송법적 쟁점

• 집회및시위에관한법률이 정하는 요건에 해당하는 집회·시위가 대학교 구내에서 이루어진 경우에도 처벌규정의 적용을 받는지 여부
• 징역 10년 미만의 형이 선고된 사건에서 양형부당 주장이 적법한 상고이유가 될 수 있는지 여부

2) 사실관계

• 피고인은 (단체명 1 생략)의 제5기 의장으로서 상고인임
• (단체명 1 생략)은 1993. 4. 강령·규약을 채택하고 1993. 5. (학교명 1 생략)대학교에서 제1기 출범식을 개최한 대학생들의 단체이고, 제1기부터 제4기에 이르기까지 통일문제에 관하여 반국가단체인 북한의 대남적화통일노선과 궤를 같이하는 주장을 해 왔음
• 피고인은 1996. 11. 13. (학교명 2 생략)대학교 총학생회장으로 선출된 후 같은 해 12.경 제4기 (단체명 1 생략) 중앙상임위원회 간부인선추천을 승낙함
• 피고인은 1997. 1. 15.경 제5기 (단체명 1 생략) 임시중앙상임위원회에서 임시의장으로 선출되었고, 같은 달 20. 기자회견을 통해 국가보안법 철폐 등을 내용으로 하는 투쟁노선을 천명함
• 피고인은 같은 해 2. 22.까지 간선간부 인선을 완료하고 중앙위원회에서 인준식을 마쳐 조직체계를 구성하였으며, 같은 해 4. 4.부터 4. 6.까지 대의원대회를 개최하여 제5기 (단체명 1 생략) 의장으로 정식 선출됨
• 같은 해 6. 5. 출범선언대회를 개최하였고, 그 과정에서 국가보안법 철폐·주한미군 철수·연방제 통일 등을 선전·선동함
• 1996. 8. 15. 제4기 (단체명 1 생략)의 (학교명 6 생략)대 집회 농성에서 피고인이 다중의 위력으로 경찰 저지선을 뚫고 침입한 사실 및 각 집회·시위 관련 폭력행위등처벌에관한법률위반·집회및시위에관한법률위반 사실이 있었음
• 1997. 3. 20. (학교명 7 생략)대학생 소외 5가 시위 중 사망하여 (단체명 3 생략) 등이 시신을 실력적 지배하에 둔 채 경찰에 요구조건을 제시하며 대치하였고, 같은 해 5. 10.경 피고인이 상황을 인계받아 장례일정을 주도함
• 피고인이 주도한 같은 해 5. 14.부터 5. 16.까지의 (단체명 1 생략) 중앙상임위원회에서 요구조건이 받아들여지지 아니하는 한 검시에 응하지 아니한다는 방침을 최종 확정하였고, 이를 (단체명 3 생략) 의장 소외 6이 그대로 집행하여 검시를 방해함
• 원심(광주고법 1998. 4. 29. 선고 97노680 판결)은 제1심판결을 인용하여 이적단체구성죄 및 각 공소사실을 유죄로 인정함
• 상고이유는 사실오인·법리오해, 평등권 위배, 정당행위 주장, 양형부당 등임

3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
국가보안법 제7조	찬양·고무 등 처벌 및 위헌 여부 판단 대상
국가보안법 제2조	반국가단체의 정의
국가보안법 제7조 제3항	이적단체 구성죄
형법 제30조	공동정범
집회및시위에관한법률 제5조 제1항 제2호	집단적 폭행·협박으로 공공안녕질서에 직접적 위협을 가할 것이 명백한 집회·시위 금지
집회및시위에관한법률 제18조 제1항 제1호, 제2항	관할경찰서장의 해산명령 및 참가자의 퇴거의무
집회및시위에관한법률 제19조 제2항, 제4항	해산명령불응죄 등 처벌

판례요지

• 국가보안법의 위헌 여부
  • 헌법 전문과 제4조, 제5조의 국제평화주의·평화통일원칙은 자유민주주의적 기본질서라는 헌법의 대전제를 해치지 않는 것을 전제로 함
  • 북한이 자유민주적 기본질서를 전복할 것을 포기하였다는 명백한 징후가 보이지 아니하여 위협이 되고 있음이 분명한 상황에서 국가의 안전과 국민의 생존·자유 확보를 목적으로 하는 국가보안법이 헌법에 위배된다고 할 수 없음
  • 국가보안법 규정을 그 목적에 비추어 합리적으로 해석하는 한 구성요건 개념이 애매모호·광범위하여 죄형법정주의의 본질적 내용을 침해한다고 볼 수 없고, 양심의 자유·언론출판의 자유도 헌법 제37조 제2항에 의하여 본질적 내용을 침해하지 아니하는 범위에서 제한 가능함(대법원 1993. 9. 28. 선고 93도1730 판결, 1996. 12. 23. 선고 96도2673 판결, 1997. 5. 16. 선고 96도2696 판결, 1997. 7. 16. 선고 97도985 전원합의체 판결, 1997. 7. 25. 선고 97도1386 판결 등 참조)
  • 따라서 국가보안법은 위헌이 아님
• 북한의 반국가단체성
  • 남·북한 유엔 동시가입, 국제사회에서의 주권국가 승인, 남북 화해·불가침·교류 합의서 서명 등의 사유가 있었더라도 북한이 자유민주주의적 기본질서에 위협이 되고 있음이 분명한 상황에서는 반국가단체가 아니라고 할 수 없음(대법원 1993. 9. 28. 선고 93도1730 판결, 1994. 5. 24. 선고 94도930 판결, 1995. 9. 26. 선고 95도1624 판결, 1996. 12. 23. 선고 96도2673 판결, 1997. 2. 28. 선고 96도1817 판결 등 참조)
  • 따라서 북한은 국가보안법상 반국가단체에 해당함
• 제5기 (단체명 1 생략)의 이적단체성
  • 반국가단체인 북한공산집단의 활동을 찬양·고무·선전하며 이에 동조하는 행위를 목적으로 하는 단체는 이적단체에 해당함(대법원 1998. 5. 15. 선고 98도495 판결 참조)
  • 따라서 제5기 (단체명 1 생략)은 이적단체에 해당함
• 공모공동정범의 공모관계 성립요건
  • 2인 이상이 범죄에 공동 가공하는 공범관계에서 공모는 법률상 어떠한 정형을 요구하지 아니하고 2인 이상이 공모하여 범죄에 공동가공하여 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되며, 비록 암묵적으로라도 수인 사이에 의사가 상통하여 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립함
  • 공모가 이루어진 이상 실행행위에 직접 관여하지 아니한 자라도 다른 공모자의 행위에 대하여 공동정범으로서의 형사책임을 짐(대법원 1998. 3. 27. 선고 98도30 판결 참조)
  • 따라서 실행행위에 직접 관여하지 않은 자도 공모관계가 인정되면 공동정범 책임을 짐
• 적법한 진압업무에 대한 방해행위의 정당행위 해당 여부
  • 집단적 폭행·협박으로 공공의 안녕질서에 직접적 위협을 가할 것이 명백한 집회·시위에 대하여 관할경찰서장은 해산을 명할 수 있고, 해산명령을 받은 참가자는 지체 없이 퇴거하여야 함
  • 경찰이 그러한 불법시위를 해산시키기 위하여 행하는 업무 자체를 부정한 공권력의 행사라 하여 그 진압업무를 방해하는 것을 정당행위라고 볼 수 없음
  • 따라서 경찰의 해산·진압업무에 대항하여 이를 방해하는 행위는 정당행위에 해당하지 아니함
• 대학교 구내 집회에 대한 집회및시위에관한법률의 적용 여부
  • 집회·시위가 집회및시위에관한법률 제5조 제1항 제2호가 정하는 집단적인 폭행·협박으로 공공의 안녕질서에 직접적인 위협을 가할 것이 명백한 집회·시위에 해당하는 이상, 그 장소가 대학교 구내라 할지라도 같은 법 제19조 제4항 또는 제2항의 적용을 면할 수 없음
  • 따라서 대학교 구내에서 이루어진 집회·시위도 위 처벌규정의 적용대상이 됨
• 적법한 상고이유 해당 여부(양형부당)
  • 징역 10년 미만의 형이 선고된 사건에서 원심의 형이 과중하여 부당하다는 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없음
  • 따라서 양형부당 주장은 상고이유로 삼을 수 없음

4) 적용 및 결론

쟁점 1: 국가보안법의 위헌 여부

• 법리: 국가보안법은 그 목적에 비추어 합리적으로 해석하는 한 죄형법정주의와 기본권의 본질적 내용을 침해하지 아니하여 위헌이 아님
• 포섭: 북한이 자유민주적 기본질서 전복을 포기하였다는 명백한 징후가 없는 상황에서 국가보안법을 적용하여 이 사건 각 행위를 처벌한 것에 위헌 문제가 없음
• 결론: 상고이유 없음

쟁점 2: 북한의 반국가단체성

• 법리: 유엔 동시가입 등 사유만으로는 반국가단체성이 부정되지 아니함
• 포섭: 남·북한 유엔동시가입, 국제사회에서의 주권국가 승인, 남북합의서 서명 등 사정이 있었더라도 북한이 자유민주적 기본질서에 위협이 되고 있음이 분명하므로 반국가단체성이 유지됨
• 결론: 상고이유 없음

쟁점 3: 제5기 (단체명 1 생략)의 이적단체성 및 피고인의 구성행위

• 법리: 반국가단체 활동을 찬양·고무·선전·동조하는 단체는 이적단체에 해당함
• 포섭: 제5기 (단체명 1 생략)의 강령·투쟁목표·연방제통일 주장, 국가보안법 철폐·주한미군 철수 주장 등이 북한의 대남적화통일노선과 궤를 같이하고, 피고인은 이를 알면서도 임시의장으로 선출되어 간부인선·규약개정·대의원대회를 거쳐 정식 의장으로 선출됨으로써 이적단체를 구성함. 종전 의장들에게 적용례가 없었더라도 간부진 구성·성향에 따라 매년 노선이 달라질 수 있으므로 평등권 위배가 아님
• 결론: 이적단체구성죄 인정, 상고이유 없음

쟁점 4: 변사체검시방해죄의 공모공동정범 성립 여부

• 법리: 공모는 암묵적 의사 상통만으로 성립하고, 실행행위에 직접 관여하지 않은 공모자도 공동정범 책임을 짐
• 포섭: 피고인이 주도한 (단체명 1 생략) 중앙상임위원회에서 검시 불응 방침을 최종 확정하였고, 소외 6이 피고인에게 사전 보고 없이 이를 실행하여 검시를 방해하였더라도 피고인과 소외 6 사이에 사전 공모가 인정됨
• 결론: 공모공동정범 인정, 상고이유 없음

쟁점 5: 경찰 진압업무 방해행위의 정당행위 해당 여부

• 법리: 적법한 해산명령에 따른 경찰의 진압업무를 부정한 공권력행사라 하여 방해하는 것은 정당행위가 아님
• 포섭: 피고인이 참가·개최한 각 집회·시위는 집단적 폭행·협박으로 공공안녕질서에 직접적 위협을 가할 것이 명백하여 경찰의 해산·진압업무가 적법하므로, 이에 대항한 방해행위(특수공무집행방해·폭력행위등처벌법위반 부분 포함)는 정당행위에 해당하지 않음
• 결론: 상고이유 없음

쟁점 6: 대학교 구내 집회에 대한 집회및시위에관한법률위반죄 적용 여부

• 법리: 집회및시위에관한법률 제5조 제1항 제2호에 해당하는 집회·시위는 장소가 대학교 구내라도 같은 법 제19조 처벌규정의 적용을 면할 수 없음
• 포섭: 피고인이 참가·개최한 각 집회·시위가 위 요건에 해당하는 이상 그 장소가 대학교 구내라는 사정만으로 집회및시위에관한법률위반죄 성립이 부정되지 아니함
• 결론: 상고이유 없음

쟁점 7: 양형부당 주장의 적법한 상고이유 해당 여부

• 법리: 징역 10년 미만의 형이 선고된 사건에서 양형부당 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없음

• 포섭: 이 사건은 징역 10년 미만의 형이 선고되었으므로 원심의 형이 과중하다는 피고인의 주장은 적법한 상고이유가 되지 못함

• 결론: 상고이유로 삼을 수 없음

• 최종 결론: 상고 기각, 상고 이후의 구금일수 중 80일을 본형에 산입

참조: 대법원 1998. 7. 28. 선고 98도1395 판결