99도202 사기미수·사문서위조·위조사문서행사·공정증서원본불실기재·불실기재공정증서원본행사·위증

1) 쟁점

실체법적 쟁점

• 사문서위조·공정증서원본불실기재죄가 성립한 후 피해자의 동의 또는 추인이 있는 경우 이미 성립한 범죄에 영향이 있는지 여부
• 상상적 경합관계에 있는 수죄 중 일부 죄만이 기소되었음에도 기소되지 않은 부분까지 유죄로 인정하여 상상적 경합범으로 의율할 수 있는지 여부

소송법적 쟁점

• 공소사실 첫머리 부분에 공소사실과 관계없이 법원의 예단이 생기게 할 사유를 나열하는 것이 공소장일본주의에 위배되는지 여부
• 위와 같은 상상적 경합범 오인 의율의 법률적용상 위법이 판결 결과에 영향을 미치는지 여부

2) 사실관계

• 피고인은 상고인, 원심은 서울지방법원 1998. 12. 8. 선고 98노1266 판결
• 피고인은 피해자(고소인) 공소외 2로부터 1억 1천만 원을 투자받기로 하였음에도 약정을 어기고, 공소외 2가 법무사 사무실에 맡겨 둔 가등기 서류를 임의로 되찾아 종형 공소외 3 명의의 가등기에 필요한 거래신고서·매매예약서·위임장 등을 위조함
• 공소외 2, 공소외 1은 사후 위조 사실을 알게 되었으나 어차피 피고인에게 돈을 반환할 처지였으므로, 이 사건 가등기를 1억 1천만 원 반환채무를 담보하는 것으로 보기로 약정함
• 검사는 공소사실 제1의 다항에서 위조된 토지등거래신고서 행사, 제1의 라항에서 위조된 매매예약서 등을 등기공무원에게 제출하여 공정증서원본에 불실기재하게 하고 이를 비치·행사한 것으로 기소함
• 제1심은 위조사문서행사·공정증서원본불실기재·그 행사죄를 형법 제37조 전단의 실체적 경합범으로 처단함
• 원심은 피고인이 위조된 매매예약서와 위임장을 동시에 행사한 것도 기소된 것으로 보아 상상적 경합범으로 의율함
• 피고인은 종형 공소외 3에게 토지매매대금이 전액 지급된 것처럼 거짓말하여 본등기청구권이 있는 것으로 믿게 하고 반소를 제기하게 하였으며, 그 소송에 증인으로 출석하여 위증함(소송사기 미수와 위증죄로 별도 처벌됨)
• 상고이유: ① 채증법칙 위반·심리미진, ② 사후 동의·추인에 의한 범죄 불성립 주장(법리오해), ③ 공소장일본주의 위반 및 상상적 경합범 의율의 위법, ④ 소송사기·위증죄 법리오해

3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
형법 제228조	공정증서원본불실기재죄
형법 제231조	사문서위조죄
형사소송법 제254조 제3항	공소장 기재사항
형사소송규칙 제118조 제2항	예단 생기게 할 서류 첨부·인용 금지
형법 제40조	상상적 경합
형사소송법 제383조 제1호	상고이유(법령위반)

판례요지

• 사후 동의·추인과 범죄 성립
  • 사문서위조나 공정증서원본 불실기재가 성립한 후, 사후에 피해자의 동의 또는 추인 등의 사정으로 문서에 기재된 대로 효과의 승인을 받거나 등기가 실체적 권리관계에 부합하게 되었다 하더라도, 이미 성립한 범죄에는 아무런 영향이 없음(대법원 1983. 6. 28. 선고 82도1823 판결, 대법원 1998. 4. 14. 선고 98도16 판결 참조)
  • 따라서 사후 동의·추인은 이미 성립한 사문서위조·공정증서원본불실기재죄에 영향을 미치지 않음
• 공소장 첫머리 기재의 공소장일본주의 위반 여부
  • 형사소송법 제254조 제3항, 형사소송규칙 제118조 제2항에 따라 공소장에는 법령이 요구하는 사항만 기재하고, 공소사실 첫머리에 공소사실과 관계없이 법원의 예단이 생기게 할 사유를 불필요하게 나열하는 것은 옳지 않으며, 공소사실과 관련이 있는 것도 원칙적으로 범죄의 구성요건에 적어야 함(대법원 1992. 9. 22. 선고 92도1751 판결 참조)
  • 따라서 구성요건과 관련된 사실을 범죄경위 설명 목적으로 적시한 것으로서 법원의 예단을 생기게 할 우려가 없다면 공소장일본주의 위반이 아님
• 상상적 경합 오인 의율의 위법과 판결 결과 영향
  • 상상적 경합관계에 있는 수죄가 유죄로 인정되는 경우와 단순일죄가 유죄로 인정되는 경우는 양형의 조건을 참작함에 차이가 생겨 선고형을 정함에 차이가 있을 수 있음
  • 상상적 경합관계에 있는 수죄 중 일부 죄만이 기소되었음에도 기소되지 않은 부분까지 유죄로 인정하여 상상적 경합범으로 의율하였다면 이러한 법률적용상의 위법은 판결 결과에 영향이 없다고 할 수 없음(대법원 1998. 6. 9. 선고 97도856 판결, 대법원 1996. 5. 10. 선고 96도51 판결 참조)
  • 따라서 위와 같은 법률적용상의 위법은 판결 결과에 영향을 미친 것으로 파기사유가 됨

4) 적용 및 결론

쟁점 1: 사후 동의·추인과 범죄 성립 여부

• 법리: 사문서위조·공정증서원본불실기재가 성립한 후 사후 동의·추인이 있어도 이미 성립한 범죄에는 영향이 없음
• 포섭: 공소외 2, 공소외 1이 사후에 위조 사실을 알고도 가등기를 1억 1천만 원 반환채무의 담보로 삼기로 약정한 것은 사후 추인의 성격을 갖지만, 사문서위조·공정증서원본불실기재죄는 이미 성립하였으므로 이 약정은 범죄 성립에 영향을 미치지 않음
• 결론: 원심이 사후 추인에도 불구하고 유죄로 인정한 조치는 정당, 법리오해 없음(이 부분 상고이유 배척)

쟁점 2: 공소장 첫머리 기재의 공소장일본주의 위반 여부

• 법리: 공소장 첫머리에 예단을 생기게 할 사유를 장황히 나열하는 것은 위법하나, 구성요건 해당사실을 경위설명 목적으로 적시한 것은 허용됨
• 포섭: 이 사건 공소장 첫머리 사실은 다소 길고 장황하나, 문서위조의 객체·공정증서원본 불실기재의 내용·위증의 범의와 내용을 명확히 나타내기 위하여 범죄사실에 이르게 된 경위를 적시한 것으로서 법원의 예단이 생기게 할 우려가 있다고 볼 수 없음
• 결론: 공소장일본주의 위반이 아님(이 부분 상고이유 배척)

쟁점 3: 상상적 경합 오인 의율의 위법 여부 및 판결 결과 영향

• 법리: 상상적 경합관계 수죄 중 일부만 기소되었음에도 기소되지 않은 부분까지 유죄로 인정하여 상상적 경합범으로 의율한 위법은 양형조건 참작의 차이로 판결 결과에 영향이 있음

• 포섭: 검사가 공소사실 제1의 라항에서 위조 매매예약서 등을 등기공무원에게 제출한 부분을 공정증서원본불실기재의 내용으로만 적시하고 위조사문서행사죄로 별도 기소하였는지가 불분명함에도, 원심은 석명권을 행사하지 않은 채 피고인이 위조된 매매예약서와 위임장을 동시에 행사한 것까지 기소된 것으로 속단하여 상상적 경합범으로 의율함

• 결론: 판결 이유에 모순이 있거나 심리를 다하지 아니한 위법이 있고 이는 판결 결과에 영향을 미쳤으므로 이 부분 상고이유는 이유 있음

• 최종 결론: 원심판결 중 제1심판결 판시 제1의 각 죄(사문서위조·그 행사·공정증서원본불실기재·그 행사)에 대한 부분 파기, 서울지방법원 합의부 환송. 나머지 상고 기각

참조: 대법원 1999. 5. 14. 선고 99도202 판결