99도857 여신전문금융업법위반·절도

1) 쟁점

실체법적 쟁점

• 타인의 재물을 점유자의 승낙 없이 무단 사용하는 경우 불법영득의사의 판단 기준은 무엇인지 여부
• 타인의 신용카드를 임의로 가지고 가 현금자동지급기에서 현금을 인출한 후 곧바로 반환한 경우 신용카드 자체에 대한 절도죄가 성립하는지 여부
• 여신전문금융업법 제70조 제1항 제3호 위반죄가 성립하기 위하여 점유를 이탈한 신용카드를 취득하거나 그 점유를 배제하는 행위를 한 자가 반드시 유죄의 처벌을 받아야 하는지 여부

소송법적 쟁점

• 이미 유죄로 인정된 절도의 공소사실을 편취 또는 편의시설부정이용죄로 공소장변경할 것을 요구하지 않은 것이 심리미진에 해당하는지 여부

2) 사실관계

• 피고인은 종업원, 상고인은 검사, 변호인 신진근, 원심은 서울지방법원 1999. 2. 9. 선고 98노11264 판결
• 피고인은 1998. 3. 31. 15:00경 서울 종로구 소재 ○○천국 가게에서 종업원으로 근무하던 중, 가게 주인인 피해자 소외인이 자리를 비운 틈을 타 계산대 뒤 창문에 두고 간 핸드백에서 피해자 소유의 엘지 신용카드 1장을 꺼냄
• 그 곳에서 약 50m 떨어진 신한은행 종로5가 출장소에 설치된 현금자동지급기에서 위 신용카드를 이용하여 50만 원을 현금서비스 받음
• 다시 위 가게로 돌아와 피해자의 핸드백 안에 신용카드를 넣어 둠
• 원심판결 범죄사실 제8항에서 피고인이 위 신용카드를 사용하여 현금 50만 원을 인출하여 절취하였다는 부분은 절도죄로 유죄 인정되어 처단됨
• 원심은 신용카드 자체가 가지는 경제적 가치가 인출된 예금액만큼 소모되었다고 할 수 없고 사용 후 바로 원래 위치에 넣어 둔 점에 비추어 불법영득의사를 인정하기 어렵다고 하여 신용카드 절도의 공소사실을 무죄로 판단함
• 원심은 또한 도난된 신용카드를 부정사용하였다고 볼 수 없다고 하여 여신전문금융업법위반의 공소사실도 무죄로 판단함
• 상고이유: 검사가 신용카드 절도 무죄 부분 및 여신전문금융업법위반 무죄 부분에 관하여 법리오해를 주장하며 상고함

3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
형법 제329조	절도죄
여신전문금융업법 제2조 제3호	신용카드의 정의
여신전문금융업법 제13조 제1항 제1호	신용카드업자의 서비스 제공 관련 규정
여신전문금융업법 제70조 제1항 제3호	분실 또는 도난된 신용카드 부정사용죄

판례요지

• 무단사용 시 불법영득의사 판단 기준
  • 타인의 재물을 점유자의 승낙 없이 무단사용하는 경우에 있어서 그 사용으로 인하여 물건 자체가 가지는 경제적 가치가 상당한 정도로 소모되거나 또는 사용 후 그 재물을 본래 있었던 장소가 아닌 다른 장소에 버리거나 곧 반환하지 아니하고 장시간 점유하고 있는 것과 같은 때에는 그 소유권 또는 본권을 침해할 의사가 있다고 보아 불법영득의 의사를 인정할 수 있음
  • 그렇지 않고 그 사용으로 인한 가치의 소모가 무시할 수 있을 정도로 경미하고, 또한 사용 후 곧 반환한 것과 같은 때에는 그 소유권 또는 본권을 침해할 의사가 있다고 할 수 없어 불법영득의 의사가 있다고 인정할 수 없음(대법원 1987. 12. 8. 선고 87도1959 판결, 1992. 4. 24. 선고 92도118 판결 참조)
  • 따라서 무단사용의 경우 경제적 가치의 소모 정도 및 반환 여부·시점을 기준으로 불법영득의사 유무를 판단함
• 신용카드 일시사용 후 반환 시 절도죄 성립 여부
  • 신용카드업자가 발행한 신용카드는 이를 소지함으로써 신용구매가 가능하고 금융의 편의를 받을 수 있다는 점에서 경제적 가치가 있다 하더라도, 그 자체에 경제적 가치가 화체되어 있거나 특정의 재산권을 표창하는 유가증권이라고 볼 수 없고, 신용카드회원임을 증명하거나 현금자동지급기 등에 주입하는 방법으로 서비스를 받을 수 있는 증표로서의 가치를 갖는 것임(여신전문금융업법 제2조 제3호, 제13조 제1항 제1호 참조)
  • 이를 사용하여 현금자동지급기에서 현금을 인출하였다 하더라도 신용카드 자체가 가지는 경제적 가치가 인출된 예금액만큼 소모되었다고 할 수 없으므로, 이를 일시 사용하고 곧 반환한 경우에는 불법영득의 의사가 없음(대법원 1998. 11. 10. 선고 98도2642 판결 참조)
  • 따라서 신용카드를 일시사용 후 곧 반환한 경우 신용카드 자체에 대한 절도죄는 성립하지 않음
• 여신전문금융업법 제70조 제1항 제3호의 '분실 또는 도난된 신용카드'의 의미 및 유죄 처벌 요부
  • 분실 또는 도난된 신용카드라 함은 소유자 또는 점유자의 의사에 기하지 않고 그의 점유를 이탈하거나 그의 의사에 반하여 점유가 배제된 신용카드를 가리킴
  • 소유자 또는 점유자의 점유를 이탈한 신용카드를 취득하거나 그 점유를 배제하는 행위를 한 자가 반드시 유죄의 처벌을 받을 것을 요하지 아니함
  • 따라서 신용카드에 대한 절도죄가 성립하지 않더라도 그 신용카드는 여신전문금융업법 제70조 제1항 제3호 소정의 분실 또는 도난된 신용카드에 해당할 수 있음

4) 적용 및 결론

쟁점 1: 무단사용 시 불법영득의사 판단기준

• 법리: 무단사용으로 물건의 경제적 가치 소모가 경미하고 사용 후 곧 반환한 경우에는 불법영득의사를 인정할 수 없음
• 포섭: 피고인은 신용카드를 이용해 현금서비스 50만 원을 받은 후 곧바로 가게로 돌아와 피해자의 핸드백에 다시 넣어 둠
• 결론: 무단사용에 따른 불법영득의사 판단기준에 부합함

쟁점 2: 신용카드 자체에 대한 절도죄 성립 여부

• 법리: 신용카드는 그 자체 경제적 가치가 인출된 예금액만큼 소모되었다고 볼 수 없으므로 일시사용 후 곧 반환한 경우 불법영득의사가 없음
• 포섭: 신용카드 자체의 경제적 가치는 현금인출로 소모되지 않았고 피고인이 사용 직후 이를 원위치에 반환함
• 결론: 신용카드 절도의 공소사실을 무죄로 판단한 원심 조치는 정당(이 부분 검사의 상고이유 배척)

쟁점 3: 여신전문금융업법위반죄 성립을 위한 유죄판결 요부

• 법리: 분실 또는 도난된 신용카드에 해당하기 위해 그 점유이탈·배제 행위자가 반드시 유죄의 처벌을 받을 것을 요하지 않음
• 포섭: 피고인은 피해자의 의사에 반하여 신용카드에 대한 피해자의 점유를 배제하고 이를 사용하여 현금자동지급기에서 현금을 인출하였으므로, 신용카드 절도죄가 성립하지 않더라도 이 사건 신용카드는 여신전문금융업법 제70조 제1항 제3호 소정의 분실 또는 도난된 신용카드에 해당함
• 결론: 이를 부정한 원심 판단에는 법리오해의 위법이 있어 판결 결과에 영향을 미침(이 부분 검사의 상고이유 인용)

쟁점 4: 공소장변경 요구 없음의 심리미진 해당 여부

• 법리: 신용카드를 사용하여 인출한 현금에 대한 절도의 공소사실이 이미 유죄로 인정되어 처단되고 있는 이상, 동일한 신용카드 절도의 공소사실을 다시 편취 또는 형법 제348조의2 소정의 편의시설부정이용으로 변경할 수는 없음

• 포섭: 원심판결 범죄사실 제8항에서 피고인이 신용카드를 사용해 현금 50만 원을 인출하여 절취한 부분이 이미 절도죄로 유죄 인정되어 처단되고 있으므로 신용카드 절도 공소사실을 별도로 변경할 필요가 없음

• 결론: 공소장변경을 요구하지 아니한 것이 심리미진의 위법에 해당하지 않음(이 부분 상고이유 배척)

• 최종 결론: 원심판결 중 여신전문금융업법위반의 점에 대한 무죄 부분 파기, 서울지방법원 환송. 나머지 상고 기각

참조: 대법원 1999. 7. 9. 선고 99도857 판결