99도915 강간치상·중감금

1) 쟁점

실체법적 쟁점

• 해당 없음

소송법적 쟁점

• 필요적 변호사건의 공판절차가 변호인 없이 진행된 경우 그 절차에서의 소송행위의 효력이 무효인지 여부, 그 절차 외 다른 절차에서 적법하게 이루어진 소송행위의 효력이 유효한지 여부
• 피해자가 증인으로 소환받고도 출산을 앞두고 있다는 사유로 출석하지 아니한 경우, 피고인이 증거로 함에 부동의한 피해자에 대한 진술조서가 형사소송법 제314조에 의하여 증거능력이 인정되는지 여부

2) 사실관계

• 피고인은 상고인, 변호인 조갑술, 원심은 부산고등법원 1999. 2. 10. 선고 98노977 판결
• 피고인에 대한 공소사실 중 강간치상의 점은 형법 제301조에 의하여 법정형이 무기 또는 5년 이상의 유기징역에 해당하여 형사소송법 제282조 소정의 필요적 변호사건에 해당함
• 제1심의 공판절차 중 제2회 공판절차는 사선 변호인과 국선 변호인이 모두 불출석한 채 개정되어 국선 변호인 선정 취소 결정이 고지된 후, 변호인 없이 피해자 공소외인에 대한 증인신문 등 심리가 이루어짐
• 원심은 제1심의 위와 같은 위법을 간과한 채 제1심의 증거조사가 적법하다고 보아 피고인의 사실오인 항소이유를 배척하는 한편, 양형부당을 이유로 직권으로 제1심판결을 파기하면서 제1심판결이 거시한 증거를 그대로 인용하여 유죄판결을 함
• 피해자 공소외인은 원심의 공판기일에 증인으로 소환받고도 출산을 앞두고 있다는 이유로 출석하지 아니함
• 피고인은 경찰 이래 원심법정에 이르기까지 일관하여 범행을 부인함
• 원심은 피고인에 대한 공소사실 중 중감금의 점에 관하여도 같은 증거들을 채택하여 유죄로 인정하고, 강간치상죄와 중감금죄를 실체적 경합범으로 처단함
• 상고이유: 필요적 변호사건에서 변호인 없이 이루어진 소송행위의 효력에 관한 법리오해, 채증법칙 위반

3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
형법 제301조	강간치상죄(법정형 무기 또는 5년 이상 유기징역, 필요적 변호사건 해당 근거)
형사소송법 제282조	필요적 변호
형사소송법 제312조	조서의 증거능력(성립의 진정)
형사소송법 제313조	진술서 등의 증거능력
형사소송법 제314조	진술불능 시 증거능력의 예외

판례요지

• 필요적 변호사건에서 변호인 없는 공판절차의 소송행위 효력
  • 필요적 변호사건의 공판절차가 사선 변호인과 국선 변호인이 모두 불출석한 채 개정되어 국선 변호인 선정 취소 결정이 고지된 후 변호인 없이 피해자에 대한 증인신문 등 심리가 이루어진 경우, 그와 같은 위법한 공판절차에서 이루어진 피해자에 대한 증인신문 등 일체의 소송행위는 모두 무효임(대법원 1995. 4. 25. 선고 94도2347 판결, 1995. 9. 29. 선고 95도1721 판결 등 참조)
  • 다만 필요적 변호사건에서 변호인이 없거나 출석하지 아니한 채 공판절차가 진행되었기 때문에 그 공판절차가 위법한 것이라 하더라도 그 절차에서의 소송행위 외에 다른 절차에서 적법하게 이루어진 소송행위까지 모두 무효로 된다고 볼 수는 없음(대법원 1990. 6. 8. 선고 90도646 판결 참조)
  • 따라서 위법한 공판절차에서 이루어진 소송행위는 무효이나, 그 밖의 절차에서 적법하게 이루어진 소송행위는 유효함
• 출산을 앞두고 불출석한 피해자 진술조서의 증거능력
  • 공판준비 또는 공판기일에 진술을 요할 자가 사망, 질병, 외국거주 기타 사유로 인하여 진술을 할 수 없는 때에는 형사소송법 제314조에 따라 이를 증거로 할 수 있음
  • 공판기일에 증인으로 소환받고도 출산을 앞두고 있다는 이유로 출석하지 아니한 것은 특별한 사정이 없는 한 사망, 질병, 외국거주 기타 사유로 인하여 진술을 할 수 없는 때에 해당한다고 할 수 없음
  • 따라서 출산을 앞두고 불출석한 것만으로는 형사소송법 제314조에 의한 증거능력이 인정되지 않음

4) 적용 및 결론

쟁점 1: 필요적 변호사건 위법 공판절차의 소송행위 효력

• 법리: 필요적 변호사건에서 변호인 없이 이루어진 공판절차의 소송행위는 무효이나, 다른 절차에서 적법하게 이루어진 소송행위는 유효함
• 포섭: 강간치상죄는 형법 제301조에 의해 법정형이 무기 또는 5년 이상 유기징역인 필요적 변호사건인데, 제1심 제2회 공판절차는 사선·국선 변호인 모두 불출석한 채 국선변호인 선정취소결정 고지 후 변호인 없이 피해자 공소외인에 대한 증인신문 등 심리가 이루어짐. 원심은 이러한 위법을 간과한 채 제1심 증거조사가 적법하다고 보아 유죄판결을 함
• 결론: 원심판결에는 필요적 변호사건에서 변호인 없이 이루어진 소송행위의 효력에 관한 법리를 오해한 위법이 있음

쟁점 2: 피해자 진술조서의 증거능력(형사소송법 제314조)

• 법리: 진술을 요할 자가 사망·질병·외국거주 기타 사유로 진술할 수 없는 때에만 형사소송법 제314조에 의한 증거능력이 인정되고, 단순 불출석 사유는 이에 해당하지 않음

• 포섭: 제1심 제2회 공판절차가 무효인 이상 그 절차에서 성립의 진정이 진술된 피해자 조서는 형사소송법 제312조, 제313조에 의한 증거능력이 없고, 피해자 공소외인은 원심 공판기일에 출산을 앞두고 있다는 이유로 불출석하였을 뿐이므로 형사소송법 제314조의 사망·질병·외국거주 기타 사유에 해당하지 않음. 피고인은 경찰 이래 일관하여 범행을 부인하고 있고 그 밖의 증거는 정황증거에 불과함

• 결론: 피해자 진술조서 등은 증거능력이 없어 강간치상의 점을 인정할 증거가 부족하므로, 원심판결에는 소송행위 효력에 관한 법리오해 및 채증법칙 위반의 위법이 있고 이는 판결에 영향을 미침

• 최종 결론: 원심판결 파기, 사건을 부산고등법원에 환송(중감금죄와 실체적 경합관계에 있어 판결 전부 파기)

참조: 대법원 1999. 4. 23. 선고 99도915 판결