헌법재판소법 제68조 제1항 위헌확인

99헌마461 헌법재판소법 제68조 제1항 위헌확인

1) 쟁점

적법요건 판단

청구인들이 다투는 법원의 판결들(대법원 99다8957 판결, 속초지원 89가단536 판결, 춘천지방법원 97나1710 판결, 대법원 99다67703 판결)에 대한 헌법소원심판청구가 법원의 재판을 원칙적으로 배제하는 헌법재판소법 제68조 제1항에 따라 부적법한지, 예외적으로 허용되는 재판(위헌으로 결정된 법령을 적용한 재판)에 해당하는지

본안 판단

법원의 재판을 헌법소원심판의 대상에서 배제하는 헌법재판소법 제68조 제1항 중 "법원의 재판을 제외하고는" 부분이 위헌인지(한정위헌 여부)
위헌이기는 하나 아직 헌법재판소에 의하여 위헌으로 선언된 바 없는 법률이 적용된 재판이 헌법소원의 대상이 되는지
심리불속행 제도를 규정한 상고심절차에관한특례법 제4조 제1항 및 제5조 제1항 중 제4조에 관한 부분이 재판청구권 등을 침해하여 위헌인지

2) 사실관계

청구인 송○신은 변호사로서, 형사유죄판결 및 변호사업무정지명령과 관련하여 관계 검사ㆍ판사 및 국가를 상대로 손해배상소송을 제기하였으나 1999. 5. 31. 선고 99다8957 대법원판결로 패소확정되었고, 위 판결은 상고심절차에관한특례법 제4조 소정의 심리불속행 판결로서 같은 법 제5조에 의하여 이유기재가 생략됨
청구인 우○희, 이○준, 이○률(피상속인 망 이○우의 상속인들)은 재판상 화해의 효력을 다투며 변론기일지정신청을 하였는데, 춘천지방법원 속초지원 1997. 4. 15. 선고 89가단536 판결로 소송종료가 선언되고, 항소(춘천지방법원 97나1710)가 1999. 10. 15. 기각, 상고(대법원 99다67703) 또한 2000. 3. 10. 기각됨
심판대상: (99헌마461) 대법원 1999. 5. 31. 선고 99다8957 판결, 헌법재판소법 제68조 제1항 중 "법원의 재판을 제외하고는" 부분, 상고심절차에관한특례법 제4조 제1항ㆍ제5조 제1항 중 제4조에 관한 부분 / (2000헌마258) 속초지원 89가단536 판결, 춘천지방법원 97나1710 판결, 대법원 99다67703 판결, 헌법재판소법 제68조 제1항 중 같은 부분
심판대상조항 원문: 헌법재판소법 제68조 제1항 "공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는 법원의 재판을 제외하고는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다.", 특례법 제4조 제1항 "대법원은 상고이유에 관한 주장이 다음 각호의 1의 사유를 포함하지 아니한다고 인정되는 때에는 더 나아가 심리를 하지 아니하고 판결로 상고를 기각한다. 1. 원심판결이 헌법에 위반하거나 헌법을 부당하게 해석한 때 2. 원심판결이 명령ㆍ규칙 또는 처분의 법률위반 여부에 대하여 부당하게 판단한 때 3. 원심판결이 법률ㆍ명령ㆍ규칙 또는 처분에 대하여 대법원판례와 상반되게 해석한 때 4. 법률ㆍ명령ㆍ규칙 또는 처분에 대한 해석에 관하여 대법원판례가 없거나 대법원판례를 변경할 필요가 있는 때 5. 제1호 내지 제4호외에 중대한 법령위반에 관한 사항이 있는 때 6. 민사소송법 제394조제1항제1호 내지 제5호의 사유가 있는 때", 특례법 제5조 제1항 "제4조……의 규정에 의한 판결에는 이유를 기재하지 아니할 수 있다."
청구인 송○신 주장: 대법원 판결이 이유기재 없이 심리불속행 판결을 한 것은 평등권과 공정한 재판을 받을 권리 침해, 헌법재판소법 제68조 제1항 중 재판소원금지 부분은 헌법소원심판청구권ㆍ평등권ㆍ행복추구권 침해, 특례법 제4조 제1항ㆍ제5조 제1항 중 제4조 관련 부분은 헌법 제7조 제1항ㆍ제27조 제1항ㆍ제103조 위반이라고 주장
청구인 우○희 등 주장: 속초지원 판결이 변론종결 즉시 선고하고 명문규정 없는 소송종료선언을 강행한 것은 공정한 재판이 아니고, 항소심ㆍ상고심도 제1심의 잘못을 시정하지 않아 자의금지원칙ㆍ평등권을 침해하며, 헌재 93헌바27 결정이 지적한 '조서기재에 대한 이의'에 관한 판단을 누락한 위헌적 판결이라고 주장, 헌법재판소법 제68조 제1항 중 재판소원금지 부분도 위헌이라고 주장
법무부장관ㆍ법원행정처장은 별지 의견으로, 법원의 재판은 원칙적으로 헌법소원 대상에서 제외되고 재판작용에 대한 기본권보호는 심급제도를 통해 법원에 맡겨져 있으며, 상고제도의 목적(법질서통일 또는 권리구제)은 입법재량에 속하고 특례법 규정은 목적이 정당하고 심리불속행 사유가 객관적ㆍ구체적으로 규정되어 합리성이 인정된다는 의견 제시

3) 적용법령 및 결정요지

적용법령

조문	요지
헌법재판소법 제68조 제1항 중 "법원의 재판을 제외하고는" 부분	법원의 재판을 원칙적으로 헌법소원심판의 대상에서 제외
상고심절차에관한특례법 제4조 제1항	상고이유가 법정사유를 포함하지 않는다고 인정되면 심리불속행으로 상고를 기각
상고심절차에관한특례법 제5조 제1항 중 제4조에 관한 부분	심리불속행 판결의 이유 기재 생략 가능
헌법 제27조 제1항	국민의 재판청구권
헌법 제101조	사법권은 법관으로 구성된 법원에 속하고, 법원은 최고법원인 대법원과 각급법원으로 구성
헌법 제107조	법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 된 경우 헌법재판소에 제청하여 그 심판에 의하여 재판할 의무
헌법 제111조 제1항	법률의 위헌여부심판, 헌법소원에 관한 심판 등 헌법재판소의 관장사항

결정요지

적법요건 판단: 원칙적으로 '법원의 재판' 자체는 헌법소원심판의 대상이 되지 아니하고, 헌법재판소가 위헌으로 결정하여 그 효력을 상실한 법령을 적용함으로써 국민의 기본권을 침해한 재판에 대하여만 예외적으로 헌법소원심판을 청구할 수 있음(헌재 1997. 12. 24. 96헌마172등, 판례집 9-2, 842, 854-862 참조). 이 사건 판결들은 위와 같은 예외적인 재판에 해당하지 아니하므로 그 취소를 구하는 부분 심판청구는 부적법함
본안 판단: 헌법재판소법 제68조 제1항은 법원이 헌법재판소의 기속력 있는 위헌결정에 반하여 그 효력을 상실한 법률을 적용함으로써 국민의 기본권을 침해하는 경우에는 예외적으로 그 재판도 헌법소원심판의 대상이 된다고 해석하여야 하므로, '법원의 재판'에 헌법재판소가 위헌으로 결정하여 그 효력을 상실한 법률을 적용함으로써 국민의 기본권을 침해하는 재판도 포함되는 것으로 해석하는 한도 내에서 헌법재판소법 제68조 제1항은 헌법에 위반됨. 법률의 위헌 여부를 심사하는 헌법재판절차를 헌법과 법률에 의하여 따로 제도화하고 있는 우리나라에서는 헌법재판소가 위헌을 선언하기 전까지는 모든 법률이 합헌으로 인정되어 법원도 그 적용을 거부할 수 없으므로, 아직 헌법재판소에 의하여 위헌으로 선언된 바 없는 법률이 적용된 재판을 위법한 공권력의 행사라 하여 헌법소원의 대상으로 삼을 수 없음. 헌법이 대법원을 최고법원으로 규정하였다고 대법원이 모든 사건을 상고심으로 관할해야 한다는 결론이 당연히 도출되지 않고, "법률에 의한 재판을 받을 권리"가 모든 사건에 대한 상고심재판을 받을 권리를 의미하지 않으며, 심급제도는 한정된 법발견 자원의 합리적 분배 및 재판의 적정ㆍ신속의 조화 문제로서 원칙적으로 입법자의 형성의 자유에 속함

4) 적용 및 결론

쟁점 1: 이 사건 판결들에 대한 심판청구의 적법 여부

법리: '법원의 재판' 자체는 원칙적으로 헌법소원심판의 대상이 되지 아니하고, 헌법재판소가 위헌으로 결정하여 그 효력을 상실한 법령을 적용함으로써 국민의 기본권을 침해한 재판에 대하여만 예외적으로 헌법소원심판을 청구할 수 있음(96헌마172등 참조)
포섭: 청구인 송○신이 다투는 대법원 99다8957 판결은 아직 위헌으로 선언된 바 없는 특례법 제4조ㆍ제5조를 적용한 판결이고, 청구인 우○희 등이 다투는 속초지원 89가단536 판결, 춘천지방법원 97나1710 판결, 대법원 99다67703 판결 역시 헌법재판소가 위헌으로 결정한 법령을 적용한 재판에 해당하지 아니함
결론: 위 판결들에 관한 청구는 예외적으로 허용되는 재판에 해당하지 아니하여 모두 부적법 각하

쟁점 2: 헌법재판소법 제68조 제1항 중 "법원의 재판을 제외하고는" 부분의 위헌 여부

법리: 재판은 법원에서 하되 대법원의 재판을 끝으로 함이 헌법(제101조 제1항, 제2항)에서 결정된 것이므로 법원의 재판을 헌법소원 대상에서 원칙적으로 제외하는 것은 정당하나, 헌법재판소가 위헌으로 결정하여 효력을 상실한 법률을 적용한 재판은 헌법재판소 결정의 기속력에 반하고 법률에 대한 위헌심사권을 헌법재판소에 부여한 헌법의 결단(제107조, 제111조)에 위배되어, 이는 실질적으로 법원이 스스로 규범통제권을 행사하는 것과 같으므로 헌법재판소가 다시 심사할 필요가 있음
포섭: 법원의 재판을 다른 공권력작용과 달리 헌법소원 대상에서 제외한 데에는 사법작용이 기본권의 보호자 기능을 한다는 점, 고도의 자격ㆍ신분보장을 가진 법관이 엄격한 절차에 따라 심리ㆍ판결하고 심급제도로 불복절차가 보장된다는 점에서 합리적 이유가 있어 평등원칙에 위반되지 않고, 재판청구권은 최소한 한번의 재판을 받을 기회를 요구하는 절차적 기본권일 뿐 반드시 헌법소원 형태의 독립된 구제를 요구하지 않음
결론: 헌법재판소법 제68조 제1항의 '법원의 재판'에 헌법재판소가 위헌으로 결정하여 그 효력을 상실한 법률을 적용함으로써 국민의 기본권을 침해하는 재판도 포함되는 것으로 해석하는 한도 내에서, 헌법재판소법 제68조 제1항은 헌법에 위반됨(한정위헌)

쟁점 3: 아직 위헌으로 선언되지 않은 법률이 적용된 재판이 헌법소원 대상이 되는지

법리: 위헌 여부를 심사하는 헌법재판절차가 별도로 제도화된 우리나라에서는 헌법재판소가 위헌을 선언하기 전까지 모든 법률은 합헌으로 인정되어 법원도 그 적용을 거부할 수 없고, 위헌의 의심이 있어 위헌제청신청을 하여 적용을 일시 유보할 수는 있으나 그렇지 아니한 경우 적용을 거부할 수는 없으므로, 후일 위헌으로 판명되더라도 그 이전 단계에서 판사가 이를 적용하는 것은 제도적으로 정당성이 보장됨
포섭: 청구인 송○신이 다투는 대법원 99다8957 판결이 적용한 특례법 제4조ㆍ제5조는 그 판결 당시 헌법재판소에 의하여 위헌으로 선언된 바 없었고, 재판계속 중에는 어느 심급에서든지 위헌심판의 제청 또는 그 신청이 가능하도록 하여 위헌여부 심사를 받을 충분한 기회가 제도적으로 제공되어 있음
결론: 위헌이기는 하지만 아직 헌법재판소에 의하여 위헌으로 선언된 바 없는 법률이 적용된 재판을 위법한 공권력의 행사라 하여 헌법소원의 대상으로 삼을 수 없음

쟁점 4: 상고심절차에관한특례법 제4조 제1항 및 제5조 제1항 중 제4조에 관한 부분의 위헌 여부

법리: 헌법이 대법원을 최고법원으로 규정하였다고 대법원이 모든 사건을 상고심으로 관할해야 한다는 결론이 당연히 도출되지 않으며, "법률에 의한 재판을 받을 권리"가 모든 사건에 대한 균등한 상고심재판을 받을 권리를 의미하지 않고, 심급제도는 한정된 법발견 자원의 합리적 분배 및 재판의 적정과 신속의 조화 문제로서 원칙적으로 입법자의 형성의 자유에 속함(헌재 1997. 10. 30. 97헌바37등, 판례집 9-2, 502, 514-520 참조)
포섭: 특례법 제4조 제1항은 재판청구권을 제약하고 있으나 심급제도와 대법원의 기능에 비추어 대법원의 최고법원성을 존중하면서 상고심재판을 받을 수 있는 객관적 기준을 정함에 있어 개별적 사건의 권리구제보다 법령해석의 통일을 우위에 둔 규정으로서 합리성이 있고, 제4조 제1항 각호는 심리불속행의 예외사유를 객관적ㆍ구체적으로 규정하여 상고이유와 무관한 우연한 사정이나 법원의 자의에 의한 결정을 배제하며, 제5조 제1항 중 제4조 관련 부분은 제4조에 의한 판결의 신속한 처리만을 목적으로 함
결론: 특례법 제4조 제1항 및 제5조 제1항 중 제4조에 관한 부분은 청구인 송○신의 재판청구권ㆍ평등권ㆍ행복추구권 등을 침해하여 헌법에 위반된다고 볼 수 없음
최종 결론: 대법원 1999. 5. 31. 선고 99다8957 판결에 관한 청구인 송○신의 청구와 속초지원 89가단536 판결ㆍ춘천지방법원 97나1710 판결ㆍ대법원 99다67703 판결에 관한 청구인 우○희ㆍ이○준ㆍ이○률의 각 청구는 모두 각하하고, 청구인들의 나머지 청구를 모두 기각

5) 반대의견

재판관 이영모의 주문 제1항에 대한 별개의견

요지: 청구인들의 심판청구를 각하한다는 다수의견의 결론에는 찬성하나, 그 근거로 96헌마172등 결정("위헌으로 결정한 법령을 적용한 재판"만 예외적 헌법소원 대상)을 인용한 부분에는 동조하지 않고, 92헌마239 결정의 반대의견과 같이 그 허용범위를 "위헌인 법률을 적용함으로써 국민의 기본권을 침해한 재판"으로 넓혀야 한다는 의견
근거: 헌법소원 심판청구권은 재판청구권(헌법 제27조 제1항)과 동일한 근원에서 발전된 절차적 기본권으로서 법의 지배를 담보하는 필수불가결한 전제이므로, 법 제68조 제1항 중 '법원의 재판을 제외하고'라는 제한이 평등원칙 위반으로 문제되는 경우에는 정신적 자유권ㆍ선거권과 동일하게 입법목적이 필수불가결한지, 그 수단이 필요최소한인지를 심사하는 엄격심사기준에 의하여야 함(헌재 1995. 9. 28. 91헌가11등, 판례집 7-2, 264, 278; 1996. 1. 25. 95헌가5, 판례집 8-1, 1, 14 등 참조). 법령에 대한 헌법소원은 직접성을 요하므로(헌재 1992. 11. 12. 91헌마192, 판례집 4, 813, 823 참조) 재판의 전제가 되는 당해사건 적용 법령은 재판 전에는 위헌판단을 받지 못하고, 법관이 직권으로 제청하지 않는 한 위헌제청신청을 하지 않은 당사자는 패소확정 후 헌법소원을 청구할 방법이 없음. 헌법은 헌법재판소와 법원을 독립된 별개기관으로 규정하면서 법률의 위헌 여부에 대한 합헌적 해석권만 법원에 부여하므로(헌법 제107조 제1항, 제111조 제1항 제1호ㆍ제5호), 법원이 위헌인 법률을 합헌으로 해석ㆍ적용하여 재판한 것은 헌법재판소의 법률의 위헌여부심판 영역을 침범한 것으로서 이 한도 내에서 법 제68조 제1항 중 '법원의 재판을 제외하고'라는 규정은 위헌을 면할 수 없음
적용 및 결론: 위헌인 법률을 적용함으로써 국민의 기본권을 침해한 재판도 법 제68조 제1항의 예외적 헌법소원 대상에 포함되어야 하나, 다수의견은 종전 96헌마172등 결정(위헌으로 이미 '결정된' 법령을 적용한 재판으로 한정)의 태도를 유지함. 다만 이 사건에서 청구인들의 심판청구를 각하한다는 결론 자체에는 찬성함

참조: 헌법재판소 2001. 2. 22. 선고 99헌마461 결정