99헌바31 헌법소원(위헌소원)

1) 쟁점

적법요건 판단

• 본문에 명시된 바 없음(청구인이 당해 형사사건에서 위헌제청신청 기각을 받은 후 헌법재판소법 제68조 제2항에 따라 이 사건 헌법소원심판을 청구하여, 별도의 적법요건 쟁송 없이 곧바로 본안판단으로 나아감)

본안 판단

• 정당방위 규정(형법 제21조 제1항)과 같은 위법성 조각사유 규정에도 죄형법정주의가 요구하는 명확성원칙이 적용되는지 여부
• 형법 제21조 제1항 중 "상당한 이유" 부분이 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반되는지 여부

2) 사실관계

• 청구인은 서울지방법원 98고단10625호 상해 피고사건의 형사피고인임
• 심판대상은 형법(1953. 9. 18. 법률 제293호로 제정된 것) 제21조 제1항 중 "상당한 이유" 부분(이 사건 규정)이며, 원문은 다음과 같음: "법 제21조(정당방위)①자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 부당한 침해를 방위하기 위한 행위는 상당한 이유가 있는 때에는 벌하지 아니한다." 관련조항으로 "제20조(정당행위) 법령에 의한 행위 또는 업무로 인한 행위 기타 사회상규에 위배되지 아니하는 행위는 벌하지 아니한다", "제22조(긴급피난)①자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 위난을 피하기 위한 행위는 상당한 이유가 있는 때에는 벌하지 아니한다", "제23조(자구행위)①법정절차에 의하여 청구권을 보전하기 불능한 경우에 그 청구권의 실행불능 또는 현저한 실행곤란을 피하기 위한 행위는 상당한 이유가 있는 때에는 벌하지 아니한다"가 있음
• 청구인은 1997. 8. 4. 11:00경 서울 강남구 역삼동 653의 2 소재 한국회관 앞길에서 전○호를 주먹으로 때려 상해를 가한 사실로 공소가 제기됨
• 재판(98고단10625호) 계속중 청구인은 위 가해행위가 형법 제21조 제1항의 정당방위에 해당하여 위법성이 조각된다고 주장하며 위 법률조항 중 '상당한 이유' 부분에 대하여 위헌제청신청(99초834호)을 하였으나, 위 법원은 1999. 3. 25. 위헌제청신청을 기각함과 동시에 청구인에 대해 유죄판결을 선고함
• 청구인은 1999. 3. 26. 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 이 사건 헌법소원심판을 청구함
• 청구인 주장 요지: 법 제21조 제1항은 허용구성요건으로서 법 각칙 전체에 대해 소극적 한계를 긋는 범죄구성요건의 중요한 부분이므로 명확성원칙의 규율을 받아야 하는데, '상당한 이유' 부분은 그 의미가 불명확하여 정당방위가 문제되는 경우 유ㆍ무죄 여부가 법률이 아닌 법관의 자유재량에 의해 결정될 수 있어 죄형법정주의 내지 법치주의에 위반됨. 입법기술상 불확정개념 사용이 불가피하더라도 최소한의 명확성을 갖추어 법적 안정성을 보장해야 하는데 '상당한 이유'와 같은 모호한 표현은 이를 담보하지 못함
• 법원의 위헌제청신청 기각 이유: 법규의 내용이 애매하면 어떠한 것이 범죄인가를 사실상 법 운영 당국이 재량으로 결정하는 결과가 되어 죄형법정주의에 저촉될 소지가 있으나, 모든 법규의 문언을 순수하게 기술적 개념만으로 구성하는 것은 입법기술상 불가능하여 어느 정도 가치개념을 포함한 일반적ㆍ규범적 개념을 사용하지 않을 수 없고, 대법원이 '상당한 이유'에 대하여 침해되는 법익의 종류ㆍ정도, 침해의 방법, 침해행위의 완급과 방위행위로 침해될 법익의 종류ㆍ정도 등 일체의 구체적 사정을 참작하여 사회통념상 상당성 유무를 판단하여야 한다는 일응의 기준을 제시하고 있어 법 적용자의 개인적 취향에 따라 그 의미내용이 달라질 가능성도 거의 없으므로 명확성원칙에 반한다고 할 수 없음
• 서울지방검찰청검사장의 의견: 법 제21조 제1항은 불법구성요건이 아니라 허용구성요건으로서 죄형법정주의의 명확성원칙이 그대로 적용될 수 없는 영역이고, '상당한 이유' 부분의 의미 내용도 이미 대법원 판례에 의하여 확고하게 정립되었으므로 정당방위의 개념이 법관의 자유재량에 의해 결정될 수 있는 사안이 아니어서 명확성원칙에 위반된다고 할 수 없음

3) 적용법령 및 결정요지

적용법령

조문	요지
형법 제21조 제1항 중 "상당한 이유" 부분 (이 사건 규정)	정당방위 성립요건 — "자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 부당한 침해를 방위하기 위한 행위는 상당한 이유가 있는 때에는 벌하지 아니한다"
형법 제20조	정당행위 — 법령에 의한 행위 또는 업무로 인한 행위, 기타 사회상규에 위배되지 아니하는 행위는 벌하지 아니함
형법 제22조 제1항	긴급피난 — 자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 위난을 피하기 위한 행위는 상당한 이유가 있는 때에는 벌하지 아니함
형법 제23조 제1항	자구행위 — 법정절차에 의하여 청구권을 보전하기 불능한 경우 그 청구권의 실행불능 또는 현저한 실행곤란을 피하기 위한 행위는 상당한 이유가 있는 때에는 벌하지 아니함
죄형법정주의	범죄의 성립과 처벌은 법률에 의하여야 한다는 원칙, 파생원칙으로 명확성원칙을 포함

결정요지

• 적법요건 판단
  • 본문에 명시된 바 없음(위헌제청신청 기각 후 헌법재판소법 제68조 제2항에 따라 청구되어 별도의 적법요건 쟁송 없이 곧바로 본안판단이 이루어짐)
  • 본안 판단
  • 법 제21조 제1항은 구성요건에 해당하는 행위의 위법성을 배제하는 위법성 조각사유 중에서 정당방위에 관한 규정인바, 이는 범죄 구성요건을 직접적으로 정하고 있는 규정이 아니므로 죄형법정주의의 명확성원칙이 적용되는지가 문제됨
  • 정당방위 규정은 법 각칙 전체의 구성요건 조항에 대한 소극적 한계를 정하고 있는 규정으로서, 한편으로는 위법성을 조각시켜 범죄의 성립을 부정하는 기능을 하지만, 다른 한편으로는 정당방위가 인정되지 않는 경우 위법한 행위로서 범죄의 성립을 인정하게 하는 기능을 하므로 적극적으로 범죄 성립을 정하는 구성요건 규정은 아니라 하더라도 죄형법정주의가 요구하는 명확성원칙의 적용이 완전히 배제된다고는 할 수 없음
  • 범죄의 성립과 처벌은 법률에 의하여야 한다는 죄형법정주의 본래의 취지에 비추어 볼 때 정당방위와 같은 위법성 조각사유 규정에도 죄형법정주의의 명확성원칙은 적용됨
  • 모든 법규범의 문언을 순수하게 기술적 개념만으로 구성하는 것은 입법기술상 불가능하고 또 바람직하지도 않기 때문에 어느 정도 가치개념을 포함한 일반적ㆍ규범적 개념을 사용하지 않을 수 없으므로, 법 문언이 해석을 통해서, 즉 법관의 보충적인 가치판단을 통해서 그 의미내용을 확인해 낼 수 있고, 그러한 보충적 해석이 해석자의 개인적인 취향에 따라 좌우될 가능성이 없다면 명확성원칙에 반한다고 할 수 없음(헌재 1998. 4. 30. 95헌가16, 판례집 10-1, 327, 342). 명확성의 정도는 일률적으로 정할 수 없고 각 구성요건의 특수성과 그러한 법적 규제의 원인이 된 여건이나 처벌의 정도 등을 고려하여 종합적으로 판단하여야 함(헌재 1997. 3. 27. 95헌가17, 판례집 9-1, 219, 232; 1998. 7. 16. 96헌바35, 판례집 10-2, 159, 169)
  • 구성요건은 범죄 행위의 일반적 유형으로서 정형화되어 있는데 반해, 위법성 조각사유는 구체적이고 개별적인 행위에 대한 사후적이고 객관적인 평가로서 정당방위가 발생하게 되는 현재의 부당한 침해 상황은 어떤 특정범죄에만 국한되어 있는 것이 아니라 법익 침해가 이루어지는 거의 모든 범죄에서 발생 가능하므로 이에 대한 정당방위 상황을 미리 예상하여 일일이 법문에서 규정하는 것은 거의 불가능에 가깝고, 변화하는 사회에 대한 법규범의 적응력을 확보하기 위해서도 어느 정도 망라적인 의미를 가지는 내용으로 입법하는 것이 불가피함
  • 정당방위에서의 '상당한 이유'란 침해에 대한 방위행위가 사회상규에 비추어 상당한 정도를 넘지 아니하고 당연시되는 것을 말하며, 정당방위뿐 아니라 긴급피난ㆍ자구행위의 성립에도 필요한 요건으로서 침해되는 법익과 보호되는 법익 사이에 이루어지는 형량을 의미함
  • 대법원은 일찍부터 정당방위가 성립하려면 침해행위에 의하여 침해되는 법익의 종류ㆍ정도, 침해의 방법, 침해행위의 완급과 방위행위에 의하여 침해될 법익의 종류ㆍ정도 등 일체의 구체적 사정들을 참작하여 방위행위가 사회적으로 상당한 것이어야 한다(대법원 1966. 3. 15. 선고 66도63; 1984. 6. 12. 선고 84도683; 1992. 12. 22. 선고 92도2540 판결)고 판시함으로써 '상당한 이유'에 대한 합리적인 해석기준을 제시하고 있음
  • 이 사건 규정은 건전한 상식과 통상적인 법 감정을 가진 일반인이라면 그 의미를 어느 정도 쉽게 파악할 수 있다고 보여지고, 법관의 자의적인 해석으로 확대될 염려도 없다고 할 것이므로 죄형법정주의에서 요구하는 명확성의 원칙을 위반하였다고 할 수 없음

4) 적용 및 결론

쟁점 1(적법요건): 이 사건 헌법소원심판청구의 적법 여부

• 법리: 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원은 당해사건 법원에 법률의 위헌 여부에 대한 제청신청을 하였다가 기각된 경우 청구할 수 있음
• 포섭: 청구인은 당해 형사사건(98고단10625호 상해)에서 정당방위 주장과 함께 형법 제21조 제1항 중 '상당한 이유' 부분에 대해 위헌제청신청(99초834호)을 하였고, 1999. 3. 25. 법원이 이를 기각함과 동시에 유죄판결을 선고하자 청구인이 1999. 3. 26. 이 사건 헌법소원심판을 청구함
• 결론: 적법요건에 관하여 본문에 별도로 다투어진 바 없이 곧바로 본안판단이 이루어짐

쟁점 2(본안): 형법 제21조 제1항 중 '상당한 이유' 부분이 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반되는지 여부

• 법리: 위법성 조각사유인 정당방위 규정도 범죄 성립을 좌우하는 기능을 하는 이상 죄형법정주의의 명확성원칙이 적용됨. 다만 모든 법규범을 기술적 개념만으로 구성하는 것은 입법기술상 불가능하므로, 법 문언이 법관의 보충적 해석을 통해 그 의미내용을 확인할 수 있고 그 해석이 개인적 취향에 좌우될 가능성이 없다면 명확성원칙에 반하지 않으며, 명확성의 정도는 구성요건의 특수성과 법적 규제의 원인이 된 여건ㆍ처벌의 정도 등을 종합적으로 고려하여 판단함

(가) 제한되는 기본권

• 죄형법정주의(명확성원칙) — 범죄의 성립과 처벌은 법률에 의하여야 한다는 원칙에서 파생되는 것으로, 법 문언이 법 적용자의 자의에 좌우되지 않도록 수범자가 그 의미를 예측할 수 있을 것을 요구함

(나) 명확성원칙에 의한 심사

• (1) 심사기준: 법 문언이 해석(법관의 보충적 가치판단)을 통해 의미내용을 확인해 낼 수 있고 그 해석이 해석자의 개인적 취향에 따라 좌우될 가능성이 없다면 명확성원칙에 반하지 않으며, 그 명확성의 정도는 각 구성요건의 특수성과 법적 규제의 원인이 된 여건이나 처벌의 정도 등을 고려하여 종합적으로 판단함

• (2) 구체적 판단: 정당방위가 발생하는 현재의 부당한 침해 상황은 특정범죄에 국한되지 않고 법익 침해가 이루어지는 거의 모든 범죄에서 발생 가능하므로 이를 미리 예상하여 일일이 법문에 규정하는 것은 거의 불가능에 가까워 어느 정도 망라적인 불확정개념('상당한 이유')을 사용하는 입법이 불가피함. '상당한 이유'는 침해되는 법익과 보호되는 법익 사이의 형량을 의미하는데, 대법원이 침해행위에 의해 침해되는 법익의 종류ㆍ정도, 침해의 방법, 침해행위의 완급과 방위행위로 침해될 법익의 종류ㆍ정도 등 일체의 구체적 사정을 참작한 사회통념상 상당성 판단기준을 일찍부터 제시하고 있어 건전한 상식과 통상적인 법 감정을 가진 일반인이라면 그 의미를 어느 정도 쉽게 파악할 수 있고 법관의 자의적 해석으로 확대될 염려도 없음

• 포섭: 이 사건 규정은 대법원이 제시한 위 해석기준(법익의 종류ㆍ정도, 침해의 방법, 침해행위의 완급, 방위행위로 침해될 법익의 종류ㆍ정도 등 구체적 사정을 참작한 사회통념상 상당성 판단)에 의하여 그 의미가 합리적으로 확정되므로, 법 적용자의 개인적 취향에 따라 의미내용이 달라질 가능성이 거의 없음

• 결론: 형법 제21조 제1항 중 '상당한 이유' 부분은 죄형법정주의에서 요구하는 명확성의 원칙을 위반하였다고 할 수 없음

• 최종 결론: 형법(1953. 9. 18. 법률 제293호로 제정된 것) 제21조 제1항 중 "상당한 이유" 부분은 헌법에 위반되지 아니한다(관여재판관 전원의 일치된 의견)

참조: 헌법재판소 2001. 6. 28. 선고 99헌바31 결정