2000헌마138 변호인의조력을받을권리 등 침해 위헌확인

1) 쟁점

적법요건 판단

• 심판청구 당시 이 사건 행위(피의자신문)가 이미 종료되어 청구인의 주관적 권리구제에 도움이 되지 않는 경우에도 심판청구의 이익이 인정되는지 여부

본안 판단

• 불구속 피의자에게도 헌법상 ‘변호인의 조력을 받을 권리’로부터 피의자신문에 변호인의 참여를 요구할 권리가 별도의 입법형성 없이 직접 도출되는지 여부
• 피청구인이 청구인들의 변호인 참여 요청을 거부한 행위(이 사건 행위)가 위 권리를 침해하여 위헌인지 여부

2) 사실관계

• 청구인 최열, 박원순은 전국 시민단체들이 결성한 “2000년 총선시민연대”의 공동대표ㆍ상임공동집행위원장으로 활동하였는데, 2000. 4. 실시된 제16대 국회의원 총선거를 앞두고 위 총선시민연대는 2000. 1. 24. 정당들에 대한 공천반대 후보자 명단을 공개함
• 심판대상: 피청구인(서울중앙지방검찰청 검사)이 2000. 2. 16. 청구인들로부터 피의자신문시 변호인들이 참여하여 조력할 수 있도록 해 달라는 요청을 받았음에도 이를 거부한 행위("이 사건 행위")
• 관련조항: 형사소송법 제243조(피의자신문과 참여자) "검사가 피의자를 신문함에는 검찰청수사관 또는 서기관이나 서기를 참여하게 하여야 하고 사법경찰관이 피의자를 신문함에는 사법경찰관리를 참여하게 하여야 한다."
• 피청구인은 청구인들의 위 행위에 공직선거및선거부정방지법 위반 또는 명예훼손 혐의가 있다는 이유로 2000. 2. 16. 청구인들을 소환하여 피의자신문을 함
• 피의자신문에 앞서 청구인들은 변호인들을 통하여 구두ㆍ서면으로 변호인 참여를 요청하였으나, 피청구인은 이를 거부한 채 피의자신문을 하고 피의자신문조서를 작성함
• 청구인들은 2000. 2. 24. 피청구인의 거부행위가 변호인의 조력을 받을 권리 등을 침해하였다고 주장하며 이 사건 헌법소원심판을 청구함
• 청구인들 주장: 이 사건 피의자신문 자체는 종료되었으나 위헌 여부 해명의 필요성ㆍ반복위험이 있고, 헌법 제12조 제4항의 변호인의 조력을 받을 권리는 불구속 수사ㆍ재판의 경우도 당연히 보장되어야 하며, 수사기관의 신문을 받는 피의자는 방어가 사실상 불가능한 취약한 상황에 있고, 검사에게 한 진술은 증거능력을 가지므로 변호인의 참여로 위법한 수사를 감시ㆍ조언받을 필요가 있으며, 한미행정협정상 주한미군에게 인정되는 변호인선택권과 비교할 때 평등권도 침해된다는 취지
• 서울지방검찰청 검사장 및 법무부장관 의견: (적법요건) 청구인들은 이미 조사를 마치고 귀가하여 기본권 침해가 종료되었으므로 권리보호이익이 없어 각하되어야 함 / (본안) 헌법 제12조 제4항은 체포ㆍ구속된 피의자ㆍ피고인에 관한 규정으로 피의자신문 참여권 보장은 입법정책의 문제이고, 진술거부권 등 다른 제도로 임의성이 충분히 보장되며, 한미행정협정은 외국군대의 특수성에 따른 것으로 평등권 침해가 아니라는 의견

3) 적용법령 및 결정요지

적용법령

조문	요지
형사소송법 제243조(피의자신문과 참여자)	검사ㆍ사법경찰관의 피의자신문시 수사관 등을 참여시켜야 함(그 외 자의 참여를 배제하는 규정 아님)
변호인의 조력을 받을 권리 (헌법 제12조 제4항)	체포ㆍ구속을 당한 때 즉시 변호인의 조력을 받을 권리, 단서는 국선변호인의 조력을 받을 권리
변호인의 조력을 받을 권리 고지 (헌법 제12조 제5항)	체포ㆍ구속의 이유와 변호인의 조력을 받을 권리를 고지받을 권리
적법절차의 원칙 (헌법 제12조 제1항ㆍ제2항ㆍ제7항)	형사절차 전반을 기본권 보장의 측면에서 규율하는 헌법원리, 고문금지ㆍ진술거부권ㆍ자백의 증거능력 제한
공정한 재판을 받을 권리 (헌법 제27조)	당사자의 공격ㆍ방어권이 충분히 보장되는 재판을 받을 권리를 포함
행복추구권 (헌법 제10조)	개인의 불가침의 기본적 인권을 확인ㆍ최대한 보장할 국가의 의무
열거되지 아니한 자유와 권리 (헌법 제37조 제1항)	인간의 존엄과 가치를 위하여 필요한 자유와 권리도 보장
기본권 제한의 한계 (헌법 제37조 제2항)	국가안전보장ㆍ질서유지ㆍ공공복리를 위하여 필요한 경우 법률로써 제한
형사소송법 제30조ㆍ제34조ㆍ제89조ㆍ제209조ㆍ제200조 제2항ㆍ제309조ㆍ제312조	변호인선임권, 접견교통권, 진술거부권 고지, 자백의 증거능력ㆍ조서 증거능력 제한 등 피의자 보호 규정

결정요지

• 적법요건 판단: 심판청구 당시 이 사건 행위의 대상인 피의자신문은 이미 종료되어 이 사건 심판청구가 인용되더라도 청구인의 주관적 권리구제에는 도움이 되지 아니하나, 이 사건 심판청구를 통하여 다투고자 하는 것은 헌법상 보장된 ‘변호인의 조력을 받을 권리’가 신체구속을 당하지 아니한 피의자의 신문에 변호인이 참여할 권리를 함께 포함하는지의 여부로서, 기본권의 보호범위에 관한 근본적인 문제이자 위헌 여부의 해명이 헌법적으로 중요한 의미를 가지는 사안이므로, 위헌ㆍ위법상태가 이미 종료되었더라도 그 위헌 여부를 확인할 필요가 있어 심판청구의 이익이 있어 적법함(헌재 1991. 7. 8. 89헌마181, 판례집 3, 356, 367; 1997. 11. 27. 94헌마60, 판례집 9-2, 675, 688 참조)
• 본안 판단: 헌법 제12조 제4항 본문이 ‘체포 또는 구속을 당한’ 경우에 변호인의 조력을 받을 수 있다고 규정한 것은 불구속 피의자ㆍ피고인에 대한 변호인의 조력을 받을 권리를 배제하기 위해서가 아니라, 이를 전제로 체포ㆍ구속된 피의자ㆍ피고인의 변호인의 조력을 받을 권리를 특별히 강조하기 위한 것임. 변호인의 조력을 받을 권리의 가장 기초적인 구성부분인 변호인선임권은 구속 여부를 떠나 모든 피의자ㆍ피고인에게 인정되어야 함이 법치국가원리, 적법절차원칙에 비추어 당연함. 피의자ㆍ피고인의 구속 여부를 불문하고 조언과 상담을 통하여 이루어지는 변호인의 조력자로서의 역할은 변호인선임권과 마찬가지로 변호인의 조력을 받을 권리의 내용 중 가장 핵심적인 것이고, 변호인과 상담하고 조언을 구할 권리는 구체적인 입법형성이 필요한 다른 절차적 권리의 필수적인 전제요건으로서 변호인의 조력을 받을 권리 그 자체에서 막바로 도출됨. 불구속 피의자나 피고인은 형사소송법상 특별한 명문의 규정이 없더라도 스스로 선임한 변호인을 옆에 두고 조언과 상담을 구하는 것이 수사절차의 개시에서부터 재판절차의 종료에 이르기까지 언제나 가능하므로, 피의자신문시 변호인을 대동하여 조언과 상담을 구하는 것은 신문장소를 이탈하여 변호인의 조언과 상담을 구하는 것과 본질적으로 아무런 차이가 없음. 형사소송법 제243조는 피의자신문시 의무적으로 참여하여야 하는 자를 규정하고 있을 뿐 그 외의 자의 참여나 입회를 배제하고 있는 것은 아니므로, 위법한 조력의 우려가 있어 이를 제한하는 다른 규정이 있고 그에 해당한다고 하지 않는 한 수사기관은 불구속 피의자의 변호인 참여 요구를 거절할 수 없음

4) 적용 및 결론

쟁점 1: 심판청구의 이익

• 법리: 헌법소원 대상 행위로 인한 위헌ㆍ위법상태가 이미 종료되었더라도, 기본권의 보호범위에 관한 근본적 문제로서 위헌 여부의 해명이 헌법적으로 중요한 의미를 가지는 사안이면 심판청구의 이익이 인정됨
• 포섭: 청구인들에 대한 피의자신문은 2000. 2. 16. 이미 종료되어 이 사건 심판청구가 인용되어도 주관적 권리구제에 도움이 되지 않으나, ‘변호인의 조력을 받을 권리’가 불구속 피의자의 신문에 변호인이 참여할 권리를 포함하는지는 헌법적으로 중요한 근본 문제임
• 결론: 심판청구의 이익이 있어 적법함

쟁점 2: 불구속 피의자의 피의자신문 변호인 참여요구권 및 이 사건 거부행위의 위헌 여부

• 법리: 변호인과 상담ㆍ조언을 구할 권리는 변호인의 조력을 받을 권리의 핵심적 내용으로서 구속 여부를 불문하고 헌법상 막바로 도출되며, 형사소송법 제243조는 변호인의 참여를 배제하는 규정이 아니므로 위법한 조력의 우려 등 이를 제한하는 다른 규정이 있는 경우가 아닌 한 수사기관은 피의자의 변호인 참여 요구를 거절할 수 없음

• 포섭: 피청구인은 청구인들이 조언과 상담을 구하기 위하여 한 피의자신문시 변호인의 참여 요구를 거부하면서 그 사유를 밝히지도, 이에 관한 자료를 제출하지도 아니하였고, 형사소송법 등 현행 법률에는 위법한 조력의 우려 등 변호인 참여를 제한할 별도의 근거 규정도 없음

• 결론: 아무런 이유 없이 피의자신문시 청구인들의 변호인과의 조언과 상담요구를 제한한 이 사건 행위는 청구인들의 변호인의 조력을 받을 권리를 침해함. 평등권 침해 여부는 나아가 판단할 필요 없음. 다만 그 행위로 초래된 위헌적 상태가 이미 종료되었으므로 이를 취소하는 대신 위헌임을 확인함

• 최종 결론: 피청구인이 2000. 2. 16. 청구인들에 대한 피의자신문시 변호인들이 참여하여 조력할 수 있도록 해 달라는 청구인들의 요청을 거부한 행위는 청구인들의 변호인의 조력을 받을 권리를 침해한 것으로서 위헌임을 확인한다.

5) 반대의견

재판관 권성, 재판관 이상경의 별개의견 (결론은 다수의견과 같으나 이유를 달리함)

• 불구속 피의자가 변호인의 조력을 받을 권리는 헌법 제10조, 헌법 제12조 제1항의 적법절차의 원칙, 헌법 제12조 제4항ㆍ헌법 제27조의 공정한 재판을 받을 권리, 헌법 제37조 제1항ㆍ법치국가원리의 한 요소인 공정한 절차의 이념 등으로부터 도출되는 헌법상의 기본권으로, 국가권력에 대한 관계에서 최대한 보장되어야 함
• 불구속 피의자의 진술거부권 등의 행사를 실질적으로 보장하고, 피의자신문과정의 기본권침해 우려를 예방하며, 구속된 피의자 못지않게 궁박한 상황에 놓여 있는 불구속피의자를 보호하기 위해, 불구속피의자에게도 ‘피의자신문에 변호인을 참여시킬 권리’를 보장하여야 하며, 이는 변호인의 조력을 받을 권리의 핵심적 내용임
• 청구인들의 피의사실은 방어권행사를 실질적으로 보장받기 위하여 변호인의 적절한 조력을 받을 필요성이 매우 크고, 변호인을 참여시켜도 실체적 진실발견을 방해하거나 증거를 인멸할 위험이 높지 않으며 피해자나 참고인의 생명ㆍ신체의 안전 등의 법익을 해칠 가능성이 거의 없어, 피청구인이 이 사건 피의자신문에 변호인참여를 제한하여 달성하고자 하는 공익이 청구인들이 제한받는 기본권에 비하여 더 크다고 하기 어려워 기본권침해를 정당화하기에 부족함
• 결론: 정당한 사유를 제시하지 않고 청구인들이 피의자신문절차에 변호인을 참여시키려는 것을 원천적으로 막은 이 사건 행위는 청구인들의 변호인의 조력을 받을 권리와 공정한 재판을 받을 권리를 침해함

재판관 김영일의 반대의견

• 변호인참여요구권은 절차적 권리로서 청구권적 기본권의 성격을 가지므로, 자유권적 기본권과 달리 명문의 규정이 있거나 관련조항의 유추에 의하여 인정된다는 해석이 가능한 경우라야 헌법상 권리로 인정될 수 있음. 헌법 제12조 제4항 본문은 체포ㆍ구속을 당한 경우와 형사피고인만을 언급하므로, 불구속피의자에 대하여는 변호인의 조력을 받을 권리를 헌법적 차원에서 보장하지 않는다는 취지로 보아야 하고, 불구속피의자의 법적 상황은 체포ㆍ구속된 피의자ㆍ피고인의 상황과 본질적으로 상이하여 위 조항을 함부로 유추적용할 수도 없음
• 법치국가원리ㆍ적법절차원칙과 같은 추상적 원리로부터 구체적 헌법적 권리를 도출하려면 다른 헌법 명문규정과 모순되지 않아야 하는데, 헌법 제12조 제4항의 취지가 위와 같은 이상 그러한 도출은 허용되지 않음
• 한미행정협정은 외국군대의 특수성ㆍ외교관계를 고려한 대한민국과 아메리카합중국 간의 협정으로서 국내법 규율을 받는 청구인들과 본질적으로 동일하다고 볼 수 없으므로 평등권 침해 주장도 이유 없음
• 결론: 이 사건 심판청구는 이유 없으므로 기각되어야 함

재판관 송인준, 재판관 주선회의 반대의견

• 불구속 피의자의 피의자신문시 변호인 참여요구권은 절차적ㆍ청구권적 기본권으로서 입법자의 구체적 형성이 없이는 그 내용이 정해질 수 없음. 입법자가 형사소송법 제243조 등에 변호인 참여를 보장하는 규정을 두지 않은 것은, 변호인 참여권 보장시 우려되는 자백 획득의 어려움ㆍ수사기밀 노출ㆍ증거인멸 등 방지라는 효과적 형사소추의 이익, 실체적 진실발견의 이익, 제3자의 생명ㆍ신체 안전이라는 중대한 법치국가적 공익을 실현하기 위한 것임
• 현행 헌법과 형사소송법은 진술거부권 고지(제200조 제2항), 위법한 자백의 증거능력 배제(제309조), 참여자 규정(제243조), 조서 증거능력 제한(제312조) 및 언제든지 변호인을 선임하여 조언ㆍ상담과 접견교통을 받을 수 있는 권리(제30조)를 통해 불구속 피의자의 방어권과 공정한 절차를 충분히 보장하고 있으므로, 변호인 참여권을 인정하지 않더라도 효과적인 변호가 가능하여 비례의 원칙에 위반되지 아니함
• 검사가 수사의 합목적성을 근거로 변호인의 참여를 허용하지 않은 이 사건 행위도 입법자의 합헌적인 결정에 부합하며, 그 외 방어권 행사나 효과적인 변호를 현저히 곤란ㆍ불가능하게 하는 구체적 재량행사의 잘못을 찾아볼 수 없음. 평등권침해 주장에 대한 판단은 재판관 김영일의 반대의견을 원용함
• 결론: 이 사건 행위는 변호인의 조력을 받을 권리를 침해한다고 볼 수 없음

참조: 헌법재판소 2004. 9. 23. 선고 2000헌마138 결정