2001다2846 근저당권이전등기절차이행

1) 쟁점

실체법적 쟁점

• 준소비대차계약의 당사자가 기존 채무의 당사자와 동일하여야 하는지 여부
• 실질관계의 소멸로 무효로 된 근저당권설정등기의 유용이 허용되는 요건 및 이 사건에서 유용의 합의가 인정되는지 여부
• 변제공탁에 채권자가 이행할 의무 없는 조건을 붙인 경우 그 공탁이 무효인지 여부 및 이 사건 공탁이 조건부 공탁에 해당하는지 여부
• 공동소유 부동산 중 일부 지분에만 후순위 저당권을 취득한 자가 선순위 근저당 채무를 대위변제한 경우, 선순위 근저당권자가 부동산 전체에 대한 저당권이전의 부기등기의무를 부담하는지 여부

소송법적 쟁점

• 자기가 승소하였거나 상고를 제기하지 아니한 부분에 관한 판결이유의 위법 주장이 적법한 상고사유가 되는지 여부
• 변제공탁의 효력발생시기에 관한 법리상 원심에 석명권 불행사의 위법이 있는지 여부

2) 사실관계

• 원고는 후순위 근저당권자(주식회사 ○○○의 소송수계인 주식회사 △△△), 피고는 선순위 근저당권자(주식회사 □□은행), 피고보조참가인(참가인)은 소외 1과 이 사건 부동산을 각 1/2지분씩 공동소유하며 소외 1과 연대하여 피고에 대한 임차보증금반환채무를 부담하던 자
• 소외 1과 참가인은 이 사건 부동산 중 건물 1층을 피고에게 임대하고 임차보증금반환채무를 담보하기 위하여 1982. 3. 5. 이 사건 부동산 전체에 채권최고액 1,023,000,000원, 연대채무자를 소외 1·참가인으로 한 이 사건 근저당권을 설정하였고, 이후 임대차계약 갱신·증액에 따라 제2, 3순위 근저당권도 설정됨
• 1993년 임대차계약 종료 후 소외 1·참가인이 임차보증금 18억 원 중 3억 5,000만 원을 미반환하던 중, 1994. 3. 31. 소외 1이 참가인의 연대보증하에 피고로부터 일반자금대출 형식으로 3억 5,000만 원(이 사건 대출금)을 대출받아 미지급 임차보증금을 반환처리하였고, 피고는 제2, 3순위 근저당권은 말소하였으나 이 사건 근저당권은 말소하지 아니함
• 원심은 이 사건 대출약정으로 준소비대차가 성립하여 이 사건 근저당권이 이 사건 대출금채무를 담보한다고 판단하는 한편, 가정적으로 소외 1·참가인이 이 사건 대출금채무 담보를 위하여 이 사건 근저당권을 유용하기로 피고와 합의하였다고도 인정
• 합병 전 원고(주식회사 ○○○)는 소외 1과 금전거래를 하다가 1998. 1. 10. 이 사건 부동산 중 소외 1 소유 1/2지분에 채권최고액 25억 원, 채무자를 소외 1로 한 후순위 근저당권설정등기를 마쳤는데, 피고가 1998. 7.경 소외 1의 이 사건 대출금채무 불이행을 이유로 위 1/2지분에 대하여 임의경매를 신청하자, 합병 전 원고는 1998. 10. 31. 이 사건 대출원리금을 포함한 598,427,182원을 변제공탁함(공탁서 공탁원인란 끝부분에 대위의 부기등기 및 채권증서 교부를 구하는 문구를 기재하였을 뿐 반대급부내용란은 공란)
• 원심(부산고법 2000. 11. 29. 선고 99나11373 판결)은 원고가 후순위 근저당권 보전을 위하여 이 사건 대출원리금채무 전부를 변제할 정당한 이익이 있다고 보아, 변제공탁액 중 대출원리금·경매비용 상당 413,965,272원에 대하여 소외 1 등에 대한 구상권의 범위 내에서 피고를 대위하여 이 사건 근저당권을 행사할 수 있다며 피고에게 근저당권이전 부기등기절차 이행을 명함
• 피고 및 참가인은 상고이유로 (1) 준소비대차 불성립, (2) 근저당권 유용 합의 부정, (3)[피고] 자백의 구속력·보조참가인 소송행위 효력에 관한 법리오해, (4)[피고] 변제공탁의 조건부성으로 인한 무효, (5)[피고] 신의칙 위반, (6)[피고] 석명권 불행사, (7)[참가인] 부기등기의무 인정에 관한 법리오해·판례위반을 각 주장

3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
민법 제605조	준소비대차계약의 당사자 요건(기존 채무 당사자와 동일하여야 함)
민법 제186조	무효 등기 유용의 허용 요건(제3자 이해관계 발생 전 유용합의)
민법 제369조	근저당권의 부종성(피담보채무 담보관계 판단의 전제)
민법 제487조	변제공탁의 요건·효과(조건부 공탁의 효력 및 효력발생시기)
민법 제481조	변제할 정당한 이익이 있는 자의 변제자대위 요건
민법 제482조 제1항	대위변제자의 채권자 권리(채권 및 담보) 행사 범위와 부기등기의무의 근거

판례요지

• 준소비대차계약의 당사자 요건
  • 준소비대차는 소비대차에 의하지 아니하고 금전 기타의 대체물을 지급할 의무가 있는 경우에 당사자가 그 목적물을 소비대차의 목적물로 할 것을 약정함으로써 소비대차의 효력이 생기는 것으로서, 기존 채무의 당사자가 그 채무의 목적물을 소비대차의 목적물로 한다는 합의를 할 것을 요건으로 함
  • 따라서 준소비대차계약의 당사자는 기초가 되는 기존 채무의 당사자이어야 함
• 무효 등기의 유용 허용 요건
  • 실질관계의 소멸로 무효로 된 등기의 유용은 그 등기를 유용하기로 하는 합의가 이루어지기 전에 등기상 이해관계가 있는 제3자가 생기지 않은 경우에는 허용됨(대법원 1989. 10. 27. 선고 87다카425 판결, 대법원 1998. 3. 24. 선고 97다56242 판결 등 참조)
• 변제공탁의 유효요건 및 효력발생시기
  • 변제공탁에 있어서 채권자에게 반대급부 기타 조건의 이행의무가 없음에도 불구하고 채무자가 이를 조건으로 공탁한 때에는 채권자가 이를 수락하지 않는 한 그 변제공탁은 무효임(대법원 1970. 9. 22. 선고 70다1061 판결, 대법원 1984. 4. 10. 선고 84다77 판결 등 참조)
  • 변제공탁이 적법한 경우에는 채권자가 공탁물 출급청구를 하였는지의 여부와는 관계없이 그 공탁을 한 때에 변제의 효력이 발생함(대법원 1987. 4. 14. 선고 85다카2313 판결 참조)
• 후순위 저당권자의 대위변제와 선순위 저당권자의 부기등기의무
  • 채무자 소유의 부동산에 대한 후순위 저당권자에게는 자신의 담보권을 보전하기 위하여 채무자의 선순위 저당권자에 대한 채무를 변제할 정당한 이익이 인정됨
  • 민법 제482조 제1항은 변제할 정당한 이익이 있는 자가 채무자를 위하여 채권을 대위변제한 경우 대위변제자는 자기의 권리에 기하여 구상할 수 있는 범위에서 채권자의 채권 및 담보에 관한 권리를 행사할 수 있다고 규정함
  • 갑을 주채무자로, 을을 연대보증인으로 한 채무를 담보하기 위하여 갑·을 공동소유 부동산 전부에 선순위 저당권이 설정된 후 갑 소유 지분에 대해서만 후순위 저당권을 취득한 자가 자신의 담보권 보전을 위해 선순위 저당권자에게 피담보채무를 변제한 경우, 종전 채권자인 선순위 저당권자의 채권 및 담보는 모두 대위변제자인 후순위 저당권자에게 이전되므로, 선순위 저당권자는 후순위 저당권자에게 공동소유 부동산 전체에 대한 저당권이전의 부기등기를 마쳐주어야 할 의무가 있음(대법원 1990. 12. 26. 선고 90다4686 판결 참조)
• 적법한 상고이유의 요건
  • 상고사유는 자기에게 불이익한 재판에 대하여 자기에게 유리하게 취소·변경을 구하기 위하여 제출하여야 하므로, 자신이 상고를 제기하지 아니한 부분이나 자신이 승소한 부분에 관한 판결이유의 위법을 주장하는 것은 적법한 상고사유가 되지 못함
• 변제공탁 효력발생시기와 석명의무
  • 변제공탁이 적법한 이상 공탁물 출급청구 여부나 채권 회수 여부와 무관하게 공탁시 변제의 효력이 발생하므로, 그에 관한 사정을 석명하지 아니하였다고 하여 석명권을 적절히 행사하지 아니한 위법이 있다고 할 수 없음

4) 적용 및 결론

쟁점 1: 준소비대차 성립 여부

• 법리: 준소비대차계약의 당사자는 기초가 되는 기존 채무의 당사자이어야 함
• 포섭: 기존의 피고에 대한 임차보증금반환채무는 소외 1과 참가인이 이 사건 부동산의 공유자로서 공동하여 부담하는 것으로서 그 채무자는 소외 1과 참가인 2인인데, 이 사건 대출금에 대한 대출약정은 참가인이 연대보증인이 되었을 뿐 소외 1이 단독으로 피고와 체결한 것이어서 그 당사자는 소외 1 1인에 불과하여 기존 채무의 당사자(소외 1·참가인 2인)와 일치하지 아니함
• 결론: 이 사건 대출약정으로 준소비대차가 성립하였다고 본 원심판단은 법리오해이나, 근저당권 유용의 합의가 별도로 인정되어 이 사건 근저당권이 이 사건 대출금채무를 담보한다는 결론에는 영향이 없어 파기사유가 되지 아니함

쟁점 2: 무효 등기의 유용 인정 여부

• 법리: 무효로 된 등기의 유용은 유용 합의 전에 등기상 이해관계 있는 제3자가 생기지 않은 경우에 허용됨
• 포섭: 이 사건 근저당권의 설정 경위와 이 사건 대출의 경위, 대출 이후에도 이 사건 근저당권이 말소되지 아니하고 남아 있는 점, 참가인이 이 사건 대출금채무에 관하여 연대보증을 한 점 등에 비추어, 대출 당시 소외 1 및 참가인이 이 사건 대출금채무를 담보하기 위하여 이 사건 근저당권을 유용하기로 피고와 합의하였다고 봄이 상당함
• 결론: 근저당권 유용에 관한 원심의 인정·판단은 정당하고 심리미진·증거법칙 위반·법리오해·이유불비의 위법이 없음

쟁점 3: 변제공탁의 조건부성 및 유효 여부

• 법리: 채권자에게 이행의무 없는 조건을 붙인 변제공탁은 채권자가 수락하지 않는 한 무효임
• 포섭: 합병 전 원고가 공탁서 공탁원인란 끝부분에 대위의 부기등기 및 채권증서 교부를 구하는 문구를 기재하였을 뿐 반대급부내용란에는 아무런 기재를 하지 아니하였으므로, 이는 피고가 공탁물을 수령함에 있어 이행할 조건이 아니라 수령 후 이행하여야 할 의무의 내용을 환기시키며 협조를 구하는 것에 불과함
• 결론: 합병 전 원고의 변제공탁은 조건부 공탁이 아니어서 유효하고, 이를 전제로 한 무효 주장·신의칙 위반 주장은 모두 받아들이지 아니함

쟁점 4: 후순위 저당권자에 대한 부기등기의무 인정 여부

• 법리: 담보권 보전을 위해 선순위 저당채무를 대위변제한 후순위 저당권자는 선순위 저당권자의 채권 및 담보를 이전받으므로, 선순위 저당권자는 대위변제자에게 부동산 전체에 대한 저당권이전의 부기등기의무를 부담함
• 포섭: 원고는 소외 1 소유 1/2지분에 대한 자신의 후순위 근저당권 보전을 위하여 선순위인 이 사건 근저당권의 피담보채무인 이 사건 대출원리금채무 전부를 변제할 정당한 이익이 있었고, 변제공탁한 금액 중 대출원리금 및 경매비용 상당 413,965,272원에 대하여 주채무자인 소외 1 등에게 구상할 수 있으므로 그 구상권 범위 내에서 피고를 대위하여 이 사건 근저당권을 행사할 수 있음. 참가인이 원용한 판례들은 채무자·물상보증인의 부동산이 공동저당의 목적물인 경우 민법 제368조 제2항 후문의 대위가 문제된 사안으로서, 후순위 근저당권자가 스스로 출연하여 선순위 채무를 변제한 이 사건과는 사안을 달리함
• 결론: 피고가 원고에게 이 사건 근저당권에 관하여 구상권 범위 내에서 부기등기절차를 이행할 의무가 있다고 본 원심판단은 정당하고 심리미진·법리오해·판례위반의 위법이 없음

쟁점 5: 적법한 상고이유의 요건(자백의 구속력 등 주장)

• 법리: 상고사유는 자기에게 불이익한 재판에 대하여 자기에게 유리하게 취소·변경을 구하기 위하여 제출하여야 함
• 포섭: 피고의 자백의 구속력·보조참가인 소송행위 효력에 관한 주장은 원고가 패소한 부분(소외 1의 당좌대출금채무가 이 사건 근저당권의 피담보채무에 속하지 아니한다고 본 부분)에 대한 판결이유의 위법을 다투는 것이고, 피고는 원심판결 중 피고 패소 부분에 대하여만 상고를 제기함
• 결론: 피고의 위 주장은 적법한 상고사유가 되지 못하여 받아들이지 아니함

쟁점 6: 석명권 불행사의 위법 여부

• 법리: 변제공탁이 적법한 경우 공탁물 출급청구 여부와 무관하게 공탁시 변제의 효력이 발생함

• 포섭: 원고의 변제공탁이 적법함이 이미 인정된 이상, 원심이 피고의 공탁물 출급청구 여부나 채권 회수 여부에 관한 사정을 별도로 석명하지 아니하였더라도 결론에 영향이 없음

• 결론: 원심에 석명권을 적절히 행사하지 아니한 위법이 있다고 할 수 없어 상고이유를 받아들이지 아니함

• 최종 결론: 피고 및 참가인의 각 상고 기각, 상고비용 중 참가로 인한 부분은 참가인의 부담, 나머지는 피고의 부담

참조: 대법원 2002. 12. 6. 선고 2001다2846 판결