결정요지

(1) 제한되는 기본권

• 양심의 자유(부작위에 의한 양심실현의 자유): 헌법 제19조의 양심은 그렇게 행동하지 아니하고는 자신의 인격적 존재가치가 허물어지고 말 것이라는 강력하고 진지한 마음의 소리로서 절박하고 구체적인 양심임. 양심상의 결정이란 선과 악의 기준에 따른 모든 진지한 윤리적 결정으로서 이에 반하여 행동할 수 없는 것을 의미함. 양심의 자유는 ① 양심형성의 자유(절대적 보호) ② 양심실현의 자유(작위·부작위에 의한 것, 상대적 자유)로 구분됨. 이 사건 법률조항은 형사처벌을 통해 양심적 병역거부자에게 양심에 반하는 행동을 강요하므로 '부작위에 의한 양심실현의 자유'를 제한함
• 종교의 자유: 당해사건 피고인들이 '여호와의 증인' 신도로서 종교적 신앙에 따라 병역을 거부하므로 이 사건 법률조항에 의해 종교의 자유도 함께 제한됨. 다만 종교적 신앙에 의한 행위라도 개인의 주관적·윤리적 판단을 동반하는 한 양심의 자유에 포함시켜 고찰 가능하므로, 양심의 자유를 중심으로 판단함

(2) 심사기준

• 양심의 자유는 인간의 존엄과 가치에 직결되는 기본권이고, 국방의 의무는 국가 존립과 안전을 위한 불가결한 헌법적 가치임 → 헌법적으로 어느 것이 더 가치 있다 말하기 곤란
• 헌법적 가치가 충돌하는 경우 국가는 양 가치를 양립시킬 수 있는 조화점을 최대한 모색해야 하고, 불가피한 경우에도 목적에 비례하는 범위 내에 그쳐야 함
• 헌법 제37조 제2항의 비례원칙은 기본권제한의 일반원칙에 그치지 않고 모든 국가작용의 한계를 선언한 것이므로, 이 사건 법률조항이 국방의 의무를 형성하는 입법이라 할지라도 과잉금지원칙에 의한 심사를 받아야 함

(3) 목적의 정당성·수단의 적합성

• 이 사건 법률조항은 국민개병·징병제 하에서 병역자원 확보, 병역부담의 형평, 국가안전보장이라는 헌법적 법익 실현을 목적으로 하므로 입법목적 정당함
• 입영기피자에게 형벌을 부과하여 현역복무의무 이행을 강제하는 것은 위 목적 달성에 적절한 수단임

(4) 침해의 최소성

• 형사처벌의 필요성: 우리나라는 20대 초반에 약 2년간 학업·직업 기회를 포기하고 열악하고 위험한 환경에서 복무하여야 하는 병역여건 하에 병역기피 유인이 크므로, 병역기피 방지와 군 병력 유지를 위한 형사처벌은 불가피함
• 대체복무제 도입 가능성에 관한 검토:
  • ① 특유한 안보상황: 남북 적대적 대치, 북한의 핵무기 개발·미사일 발사, 직접적·현실적 군사위협 등 우리나라의 특유한 안보상황상, 다른 나라의 대체복무제 시행이 우리나라 도입의 근거가 될 수 없고 오히려 대체복무제 도입이 안보상황을 악화시킬 우려 있음
  • ② 병력자원 손실: 급격한 출산율 감소, 군 정보화·과학화에 대한 기대만으로 병력자원 손실을 감수할 수 없음; 대체복무제 도입 시 양심 빙자 병역기피자 급증 가능성
  • ③ 심사의 곤란성: 진정한 양심과 병역기피 목적 구별의 어려움, 내면의 신념에 대한 객관적 심사기준 설정 곤란
  • ④ 사회 통합의 문제: 병역부담 형평에 대한 사회적 요구가 절대적인 상황에서 대체복무제 도입은 사회 통합을 저해하고 국민개병 제도의 근간을 흔들 수 있음
  • ⑤ 선행조건 미충족: 헌재 2004. 8. 26. 2002헌가1 결정에서 제시한 대체복무제 도입 선행조건(남북 평화공존 정착, 병역기피 요인 제거, 사회공감대 형성) 중 어느 하나도 충족되었다고 보기 어려운 상황
  • 소결: 양심적 병역거부자에게 대체복무제를 허용하더라도 국가안보와 병역의무 형평성이라는 중대한 공익 달성에 아무런 지장이 없다는 판단을 쉽사리 내릴 수 없으므로, 이 사건 법률조항이 침해의 최소성 원칙에 반한다 할 수 없음

(5) 법익 균형성

• 이 사건 법률조항으로 양심적 병역거부자는 3년 이하의 징역이라는 불이익을 입게 됨
• 반면 이 사건 법률조항이 추구하는 공익은 국가 존립·모든 자유의 전제조건인 '국가안보' 및 '병역의무의 공평한 부담'이라는 대단히 중요한 공익이며, 병역의무에 대한 예외를 요구하는 것이어서 타인과 사회공동체 전반에 미치는 파급효과가 대단히 큼 → 법익 균형성 상실 없음

(6) 평등원칙 위반 여부

• 양심적 병역거부자를 일반 병역기피자와 같이 취급하는 것이 평등원칙 위반인지 문제되나, 이는 결국 양심적 병역거부자에게 병역의무에 대한 예외를 인정하지 않은 것이 위헌인지의 문제로 귀착됨 → 예외 미부여가 평등원칙 위반 아님
• 이 사건 법률조항은 병역거부가 양심에 근거한 것이든 아니든, 종교적 양심이든 비종교적 양심이든 가리지 않고 일률적으로 규제하는 것일 뿐, 종교를 이유로 차별을 가하는 것이 아님 → 헌법 제11조 위반 아님

(7) ICCPR 및 헌법 제6조 제1항 위반 여부

• ICCPR 제18조 및 관련 조항 어디에도 양심적 병역거부권을 기본적 인권으로 명시하지 않음. 국제인권기구의 해석은 권고적 효력만 있고 법적 구속력 없음. 양심적 병역거부권 인정 여부는 국가별 역사·안보환경·사회적 계층구조 등에 기반한 정책적 선택으로 입법자에게 형성권이 인정되는 분야 → ICCPR에 따라 바로 양심적 병역거부권이 인정되거나 법적 구속력이 발생한다고 보기 곤란
• 양심적 병역거부권을 명문으로 인정한 국제인권조약은 아직 존재하지 않고, 전 세계적으로 이에 관한 국제관습법이 형성되었다고 할 수 없음 → 일반적으로 승인된 국제법규로 수용 불가
• 따라서 헌법 제6조 제1항 위반 아님

(8) 기본권 보호의무 위반 여부

• 기본권 보호의무는 주로 사인인 제3자에 의한 개인의 생명이나 신체의 훼손이 문제되는 경우에 적용됨. 이 사건은 그러한 사안이 아니고 양심의 자유 침해 여부를 이미 판단하였으므로 별도 판단하지 않음

4) 적용 및 결론

가. 부작위에 의한 양심실현의 자유 침해 여부

• 법리: 헌법적 가치 충돌 시 과잉금지원칙에 따라 조화점 모색, 불가피한 경우에도 목적에 비례하는 범위 내에 제한을 한정하여야 함
• 포섭:
  • 목적 정당성·수단 적합성: 병역자원 확보, 병역부담 형평, 국가안전보장이라는 헌법적 법익 실현 목적 정당; 형벌 부과를 통한 현역복무의무 이행 강제는 적절한 수단
  • 침해의 최소성: 우리나라 특유의 남북 적대적 대치·북한의 직접적·현실적 군사위협이라는 안보상황, 병력자원 손실 우려, 대체복무 심사의 곤란성, 사회 통합 저해 우려, 종전 헌재 결정 제시 선행조건 미충족 등을 종합할 때, 대체복무제를 허용하더라도 국가안보·병역의무 형평이라는 중대한 공익 달성에 지장 없다는 판단 내리기 어려움 → 침해의 최소성 원칙에 반하지 않음
  • 법익 균형성: 3년 이하의 징역이라는 불이익 vs. 국가안보·병역의무 공평부담이라는 대단히 중요한 공익 및 사회공동체 전반에 미치는 파급효과 → 법익 균형성 상실 없음
• 결론: 이 사건 법률조항은 양심의 자유를 침해하지 아니함

나. 평등원칙 위반 여부

• 법리: 본질적으로 다른 집단을 같이 취급하더라도, 그것이 특정 기본권의 예외 인정 여부 문제로 귀착되는 경우에는 그 기본권 심사에서 이미 판단된 것으로 봄
• 포섭: 양심적 병역거부자와 일반 병역기피자를 같이 취급하는 것은 결국 양심적 병역거부자에게 병역의무 예외를 인정하지 않는 것이 위헌인지의 문제이고, 이미 과잉금지원칙 심사를 통해 합헌으로 판단됨. 또한 이 사건 법률조항은 종교를 이유로 차별을 가하는 것이 아니라 일률적으로 규제하는 것임
• 결론: 평등원칙에 위반되지 아니함

다. ICCPR 및 헌법 제6조 제1항 위반 여부

• 법리: 헌법에 의해 체결·공포된 조약과 일반적으로 승인된 국제법규는 국내법적 효력을 가지나, 조약이나 국제관습법이 양심적 병역거부권을 명시적으로 규정하거나 국제관습법으로 형성된 경우에 한함
• 포섭: ICCPR 어디에도 양심적 병역거부권 명시 없음; 국제인권기구 해석은 권고적 효력에 불과; 전 세계적으로 관련 국제관습법 미형성; 도입 여부는 각국의 정책적 선택으로 입법자에게 형성권 인정
• 결론: 헌법 제6조 제1항에 위반되지 아니함

최종 결론(주문)

• 구 병역법(2004. 12. 31. 법률 제7272호로 개정되고, 2009. 6. 9. 법률 제9754호로 개정되기 전의 것) 제88조 제1항 제1호 및 병역법(2009. 6. 9. 법률 제9754호로 개정된 것) 제88조 제1항 제1호는 헌법에 위반되지 아니함 (합헌 — 재판관 목영준 보충의견, 재판관 김종대 별개의견, 재판관 이강국·송두환 한정위헌의견 제외한 나머지 관여 재판관 일치)

5) 반대의견

재판관 목영준의 보충의견 (합헌, 결론 동일)

• 국방의 의무는 직접적 병력형성의무뿐만 아니라 간접적 병력형성의무·군작전명령 복종 협력의무까지 포함하는 광범위한 의무임
• 현재 국방의 의무를 구체화하는 법률들상 국방의무 배분이 전체적으로 균형을 이루고 있다고 보기 어렵고, 병역의무 이행에 따른 기본권 제한 완화 또는 손실 전보 제도적 장치가 마련되어 있지 않음
• 양심적 병역거부자에게 대체복무를 허용하여야 할 상당한 이유와 필요성이 있으나, 병역의무 이행에 따른 손실 보상 등 군복무로 인한 차별을 완화하는 제도가 마련되지 않는 한 대체복무 허용은 국민개병 제도의 근간을 흔들고 사회 통합을 저해할 수 있음
• 결론: 군복무로 인한 차별을 완화하는 제도가 마련되지 않는 한, 이 사건 법률조항은 헌법에 위반되지 않음

재판관 김종대의 별개의견 (합헌, 결론 동일, 심사기준 상이)

• 헌법상 기본권과 기본의무는 국가공동체의 보존·유지에 있어 상호 보완·협조관계에 있고, 기본의무를 부과하는 법령에 대하여는 기본권 제한 법률과 동일한 차원에서 비례원칙으로 심사하는 것은 부적절함
• 기본의무 부과의 위헌심사기준: ⅰ) 국가의 유지·보존을 위한 필요성의 목적 ⅱ) 부과 내용의 합리성과 타당성(기본권 존중 원칙 충분히 존중 여부 포함) ⅲ) 부과 방법의 공평성
• 적용: 이 사건 법률조항은 ⅰ) 국가안전보장이라는 헌법적 법익 실현 목적 정당; ⅱ) 규율 내용이 명확하고, 법정형이 지나치게 과중하지 않으며, 현 상황에서 대체복무제 미도입이 입법재량의 자의적 행사라 볼 수 없어 합리성·타당성 인정; ⅲ) 일률적 형사처벌로 공평성 충족
• 결론: 기본의무 부과의 위헌심사기준을 통과하면 그로 인한 기본권 제한 여부는 별도 심사 불요 → 헌법에 위반되지 않음

재판관 이강국·재판관 송두환의 한정위헌의견

• 요지: 이 사건 법률조항 본문 중 '정당한 사유'에 양심에 따른 병역거부를 포함하지 않는 것으로 해석하는 한 위헌

• 근거:

  • 양심의 자유와 국방의 의무라는 헌법적 가치·법익이 충돌하는 경우 성급한 양자택일식 법익교량을 지양하고, 충돌하는 가치들이 모두 최대한 실현될 수 있는 조화점을 개별적·비례적으로 모색하는 규범조화적 해석을 하여야 함
  • '정당한 사유'에 대한 종래의 해석은 병역의무를 완전히 이행하도록 강요하고 양심의 자유를 일방적으로 희생시키는 것으로 규범조화적 해석 원칙에 맞지 않음
  • 양심적 병역거부행위는 사회공동체 법질서에 대한 적극적 공격행위가 아니라 양심을 지키려는 소극적 행위이며, 반세기에 걸친 엄격한 처벌에도 계속 거부가 이루어지고 있어 형벌의 위협으로 변경될 수 있는 성질이 아님; 교정·교화 목적 달성 불가능; 기대가능성 부재
  • 대체복무제 도입 시: 복무기간을 현역보다 같거나 더 장기간·더 가혹하게 설계하고 엄정한 사전심사위원회를 구성하면 사이비 병역거부자 급증 우려 해소 가능; 외국 선례(독일·대만 등 약 31개국)에서 이미 확인됨; 국내 병역특례제도(공익근무요원 등 연 약 38,794명)의 성공적 운영 감안 시 연평균 600여명의 양심적 병역거부자에 대해 대체복무를 허용하더라도 국방에 큰 문제 없음
  • 결론: '정당한 사유'를 양심에 따른 병역거부를 포함하지 않는 것으로 해석하는 한 위헌

참조: 헌법재판소 2011. 8. 30. 선고 2008헌가22 결정