2007다66590 손해배상(기)

1) 쟁점

실체법적 쟁점

• 행정관청 인·허가 명의나 사업자등록상 명의와 실제 영업상 주체가 다른 경우 상인으로 인정되는 자가 누구인지 여부
• 부동산 중개업무를 실제로 영위하는 자가 중개 성사를 위해 보증각서를 작성하여 매수인의 잔금채무를 보증한 경우 그 보증행위가 상행위에 해당하는지 여부
• 채권자의 고의·과실로 담보가 상실·감소한 경우 민법 제485조에 의한 법정대위자의 면책 여부·범위를 판단하는 기준 시점

소송법적 쟁점

• 해당 없음

2) 사실관계

• 원고(피상고인)는 이 사건 매매잔대금채권의 담보로 채무자 소외 1로부터 이 사건 토지에 관하여 원고 아들인 소외 2 명의로 채권최고액 1억 2,000만 원의 제2순위 근저당권을 설정받음
• 피고(상고인, 소송대리인 변호사 안용득 외 1인)는 부동산 중개업무를 실제로 영위하는 자로서, 이 사건 매매 중개를 성사시키기 위해 또는 그 중개에 대한 책임으로 보증각서를 작성하여 매수인의 잔금채무를 보증함
• 원심은 이 사건 보증각서가 피고의 의사에 기하여 작성되었다고 인정하고, 피고를 상인으로 보아 그 보증행위가 상행위에 해당하여 피고가 분별의 이익을 가지지 못한다고 판단함
• 원고는 2003. 4. 22.경 채무자 소외 1에게 기망당하여 위 근저당권의 피담보채무를 변제받지 아니한 채 근저당권설정등기 해지에 동의하여 근저당권설정등기가 말소됨
• 위 근저당권이 말소된 2003. 4. 22. 당시 이 사건 토지의 시가는 557,856,000원(2003. 2. 13. 기준 감정평가액)이었던 반면, 1순위 근저당권의 채권최고액은 3억 5,100만 원에 불과함
• 근저당권 말소 후 이 사건 토지에 관한 임의경매절차(창원지방법원 진주지원 2003타경1785)가 진행되어 실제 배당할 금액 281,903,468원 중 17,340원이 1순위 마산세무서장에게, 8,863,710원이 2순위 남해군수에게, 273,022,418원이 3순위 제1순위 근저당권자인 새마산새마을금고에게 각 배당됨
• 원심은 피고의 민법 제485조 면책 주장에 대하여, 근저당권 상실로 원고가 채권을 상환받을 수 없게 되었다고 인정할 증거가 없고, 위 경매절차의 실제 배당 결과에 비추어 피고가 상환받지 못할 사정이 없다는 취지로 배척함
• 상고이유는 제1점(보증각서 작성의 임의성), 제2점(상인·상행위 법리오해), 제3점(민법 제485조 법정대위 면책의 판단 기준시점에 관한 법리오해)으로 다투어짐
• 본 판결은 대법원 2007. 2. 9. 선고 2006다76897 판결에 의한 환송판결 후의 재상고심임

3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
상법 제4조	상인 개념(자기 명의로 상행위를 하는 자)
상법 제46조 제11호	중개에 관한 행위의 기본적 상행위성
상법 제47조	상인의 영업을 위한 행위의 상행위 추정
민법 제481조	변제할 정당한 이익 있는 자의 법정대위
민법 제485조	채권자의 고의·과실로 인한 담보 상실·감소 시 법정대위자의 면책

판례요지

• 상인 인정 기준
  • 상인은 자기 명의로 상행위를 하는 자를 의미하는데, 여기서 "자기 명의"란 상행위로부터 생기는 권리의무의 귀속주체로 된다는 뜻으로서 실질에 따라 판단하여야 함
  • 행정관청에 대한 인·허가 명의나 국세청에 신고한 사업자등록상의 명의와 실제 영업상의 주체가 다를 경우 후자가 상인이 됨
  • 따라서 명의와 실제 영업주체가 다른 경우 실제 영업상의 주체가 상인으로 인정됨
• 보증행위의 상행위 해당 여부
  • 부동산 중개업무는 상법 제46조 제11호에서 정하고 있는 '중개에 관한 행위'로서 기본적 상행위에 해당함
  • 상인이 영업을 위하여 하는 행위는 상행위이며, 상인의 행위는 영업을 위하여 하는 것으로 추정됨
  • 부동산 중개업무를 실제로 영위하여 상인인 자가 그 중개를 성사시키기 위하여 또는 그 중개에 대한 책임으로 보증각서를 작성하여 매수인의 잔금채무를 보증한 경우, 그 보증행위는 영업을 위하여 한 것으로 추정되고, 그 추정을 번복할 만한 증거가 없는 한 상행위로 간주됨
  • 따라서 그러한 보증행위는 상행위로 간주되어 분별의 이익이 인정되지 않음
• 민법 제485조 법정대위자 면책의 판단 기준시점
  • 채권자의 고의나 과실로 담보가 상실 또는 감소한 경우 민법 제485조에 의하여 법정대위자가 면책되는지 여부 및 면책되는 범위는 담보가 상실 또는 감소한 시점을 표준시점으로 하여 판단하여야 함(대법원 2001. 10. 9. 선고 2001다36283 판결, 대법원 2001. 12. 24. 선고 2001다42677 판결 등 참조)
  • 근저당권이 말소된 후 그 부동산에 관한 임의경매절차에서 근저당권에 기하여는 배당받을 수 없었다 하더라도, 이러한 사정은 법정대위자가 이미 면책된 후의 사정에 불과하여 참작할 수 없음
  • 따라서 담보 상실·감소 시점을 기준으로 면책 여부·범위를 판단하여야 하고, 그 후의 사정을 참작할 수 없음

4) 적용 및 결론

쟁점 1: 상인 인정 및 보증행위의 상행위 해당 여부

• 법리: 명의와 실제 영업주체가 다르면 실제 영업주체가 상인이 되고, 상인이 중개 성사·책임을 위해 작성한 보증각서는 영업을 위한 것으로 추정되어 상행위로 간주됨
• 포섭: 부동산 중개업무를 실제로 영위하여 상인인 피고가 그 중개를 성사시키기 위하여 또는 그 중개에 대한 책임으로 이 사건 보증각서를 작성하여 매수인의 잔금채무를 보증하였음이 인정되므로, 그 보증행위는 영업을 위하여 한 것으로 추정되고 추정을 번복할 증거가 없어 상행위로 간주되어, 피고가 수인의 보증인 중 1인이라 하여도 분별의 이익을 가지지 못함
• 결론: 원심의 상인·상행위 인정 판단은 정당하며 채증법칙 위반이나 법리오해 없음

쟁점 2: 민법 제485조 법정대위자 면책의 기준시점

• 법리: 채권자의 고의·과실로 담보가 상실·감소한 경우 법정대위자의 면책 여부·범위는 담보 상실·감소 시점을 표준시점으로 판단하여야 하고, 그 이후의 사정은 참작할 수 없음

• 포섭: 원고는 2003. 4. 22.경 소외 1에게 기망당하여 근저당권의 피담보채무를 변제받지 아니한 채 근저당권설정등기 해지에 동의하여 근저당권이 말소되었는바, 이는 원고의 과실에 의한 것으로 볼 여지가 충분하고, 말소 당시 토지 시가(557,856,000원)가 채권최고액 1억 2,000만 원을 상회하여 원고는 그 채권최고액 상당을 상환받을 수 없게 되었으므로 피고는 근저당권 말소 시점에 이 사건 보증채무를 면함. 그럼에도 원심은 그 후 진행된 임의경매절차에서 토지가 저가로 매각되어 근저당권이 존속했더라도 배당받을 수 없었을 것이라는 사후 사정을 들어 면책 주장을 배척함

• 결론: 원심판결에는 민법 제485조에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니한 위법이 있어 판결에 영향을 미침

• 최종 결론: 원심판결 중 피고 패소 부분 파기, 부산고등법원 환송(나머지 상고이유에 대한 판단 생략)

참조: 대법원 2008. 12. 11. 선고 2007다66590 판결