2007다66590 손해배상(기)

1) 쟁점

① 실제 영업 주체와 명의 상이 시 상인 판단, ② 부동산 중개업자의 보증행위의 상행위 해당 여부, ③ 채권자 과실로 담보 상실 시 보증인 면책의 기준 시점

2) 사실관계

피고는 실제 부동산 중개업을 영위하면서 타인 명의로 사업자등록을 하고 있었다. 중개를 성사시키기 위해 보증각서를 작성하여 매수인의 잔금채무를 보증하였다. 원고(채권자)는 과실로 제2순위 근저당권을 말소하였다. 대법원은 담보 상실 시점 기준의 보증인 면책을 인정하여 파기환송하였다.

3) 적용법령 및 판례요지

구분	내용
적용법령	상법 제4조·제46조·제47조, 민법 제485조
핵심 판례요지(1)	상인 해당 여부는 실질에 따라 판단하고, 실제 영업 주체가 상인이 된다.
핵심 판례요지(2)	상인이 영업을 위하여 한 행위는 상행위로 추정되므로, 부동산 중개업자의 보증행위는 상행위로 간주된다(연대보증 의무 발생).
핵심 판례요지(3)	채권자의 고의·과실로 담보가 상실·감소된 경우, 보증인의 면책 여부와 범위는 담보 상실·감소 시점을 기준으로 판단한다.

판결요지: 채권자의 고의나 과실로 담보가 상실 또는 감소된 경우 민법 제485조에 의하여 법정대위자가 면책되는지 여부 및 면책되는 범위는 담보가 상실 또는 감소된 시점을 표준시점으로 하여 판단하여야 한다.

4) 적용 및 결론

원고의 과실로 근저당권이 말소된 시점을 기준으로 보증인 면책 여부를 판단해야 하는데, 그 시점에서 1억 2,000만 원 상당의 근저당권을 상환받을 수 없게 되었으므로 피고는 면책된다. 파기환송.

참조: 대법원 2008.12.11. 선고 2007다66590 판결