2008다4247 점포인도등

1) 쟁점

실체법적 쟁점

• 조합의 업무집행자 선임 등의 의결정족수를 정한 민법 제706조의 '조합원'이 인원수를 뜻하는지 여부 및 위 규정이 임의규정인지 여부
• 조합계약에서 개괄적으로 조합원 지분의 양도를 인정하고 있는 경우, 그 지분 일부의 양도도 당연히 허용되는지 여부
• 합유물을 다른 합유자와 협의 없이 배타적으로 점유·사용하는 경우, 다른 합유자가 보존행위로서 퇴거·인도를 구할 수 있는지 여부

소송법적 쟁점

• 원고들의 청구원인에 이 사건 결정의 이행청구 외에 합유지분권자로서의 보존행위 배제청구가 선택적으로 병합되어 있다고 볼 수 있음에도, 원심이 이에 대한 심리·판단을 다하지 않은 것이 위법한지 여부

2) 사실관계

• 소외 1, 소외 2, 소외 3, 피고 1 등 4명은 2000. 1. 15. 이 사건 조합의 조합계약을 체결하면서 '동업지분은 제3자에게 양도할 수 있다'고 약정함(이 사건 약정)
• 그 후 원고 1이 소외 1·소외 2의 지분을, 원고 2가 소외 3의 지분을 소외 4를 거쳐 각 양도받고, 피고 2가 피고 1의 지분을 양도받았다가 다시 그 지분 중 1/2을 피고 1에게 양도하여 조합원이 원·피고들 4명으로 변경됨
• 피고들이 원고들을 배제한 채 독자적으로 이 사건 조합을 운영하자, 원고들은 2005. 10. 10. 원고 1을 업무집행자로 선임하고 그에 따라 원고 1이 사업장을 인계받아 운영하는 것으로 업무집행방법을 변경함(이 사건 결정)
• 원고들의 청구원인은 원고들이 조합재산에 대하여 79%의 지분을 가진 지분권자들이고 이 사건 결정에 의하여 원고 1을 업무집행조합원으로 선임하였으므로, 원고들을 배제한 채 조합 사업을 독자적으로 운영하는 피고들에 대하여 이 사건 사업장에서의 퇴거와 인도 등을 구한다는 것임
• 원심(서울고법 2007. 12. 6. 선고 2007나8640 판결): 조합원 4명 중 2명만의 찬성으로 이루어진 이 사건 결정은 민법 제706조가 정하는 요건을 충족하지 못하여 부적법하다고 판단하고, 이 사건 결정이 유효함을 전제로 한 원고들의 청구를 기각함
• 상고이유: 업무집행조합원 선임 등의 요건에 관한 법리오해, 지분 일부 양도의 적법·유효 여부에 관한 심리미진, 보존행위 주장에 대한 판단누락 주장

3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
민법 제706조 (조합의 업무집행)	조합원 3분의 2 이상 찬성으로 업무집행자 선임, 과반수 찬성으로 업무집행방법 결정
민법 제105조 (임의규정)	당사자 약정으로 위 조합 규정과 달리 정할 수 있는지의 근거

판례요지

• 민법 제706조의 '조합원'의 의미 및 임의규정성
  • 민법 제706조는 조합원 3분의 2 이상의 찬성으로 조합의 업무집행자를 선임하고 조합원 과반수의 찬성으로 조합의 업무집행방법을 결정하도록 규정하는바, 여기서 말하는 조합원은 조합원의 출자가액이나 지분이 아닌 조합원의 인원수를 뜻함
  • 다만 위 규정은 임의규정이므로, 당사자 사이의 약정으로 업무집행자 선임이나 업무집행방법 결정을 조합원의 인원수가 아닌 그 출자가액 내지 지분의 비율에 의하도록 하는 등 내용을 달리 정할 수 있고, 그러한 약정이 있으면 정한 바에 따라야만 유효함
• 조합계약상 개괄적 지분양도 인정과 지분 일부 양도의 허용 여부
  • 조합계약에 '동업지분은 제3자에게 양도할 수 있다'는 약정과 같이 개괄적으로 조합원 지분의 양도를 인정하고 있는 경우, 조합원은 다른 조합원 전원의 동의가 없더라도 자신의 지분 전부를 일체로써 제3자에게 양도할 수 있으나, 지분의 일부를 양도하는 경우까지 당연히 허용되는 것은 아님
  • 민법 제706조에 따라 조합원 수의 다수결로 업무집행자를 선임하고 업무집행방법을 결정하게 되어 있는 조합에서는, 조합원 지분의 일부가 제3자에게 양도되면 조합원 수가 증가하여 당초 조합원 수를 전제로 한 의사결정구조에 변경이 생기고, 소수 조합원이 지분을 다수의 제3자들에게 분할·양도함으로써 의도적으로 의사결정구조에 왜곡을 가져올 가능성도 있으므로, 지분 일부 양도를 명시적으로 허용한 것이 아니라 단지 지분의 양도가능성을 개괄적으로 인정하고 있을 뿐인 약정만으로는 조합원들이 그와 같은 변경·왜곡 가능성을 인식하고 용인할 의사로 지분 일부 양도까지 허용하였다고 볼 수 없음
  • 따라서 그러한 조합의 조합원은 다른 조합원 전원의 동의가 있는 등 특별한 사정이 있어야만 지분의 일부를 제3자에게 유효하게 양도할 수 있고, 이와 같이 지분 일부가 적법하게 양도된 경우에 한하여 양수인은 양도비율에 따른 자익권(이익분배청구권, 잔여재산분배청구권 등) 외에 양도인이 보유하는 공익권과 별개의 완전한 공익권(업무집행자선임권, 업무집행방법결정권, 통상사무전행권, 업무·재산상태검사권 등)도 취득함
• 합유물의 보존행위로서 퇴거·인도 청구 가능 여부
  • 민법상 조합의 재산은 조합원의 합유에 속하고, 합유물의 지분권자가 다른 합유자와 협의 없이 이를 배타적으로 점유·사용하고 있는 경우 다른 합유자는 각자 합유물의 보존행위로서 합유물에서의 퇴거 또는 합유물의 인도를 구할 수 있음(대법원 1974. 9. 24. 선고 74다573 판결, 대법원 1999. 11. 26. 선고 99다23178 판결 등 참조)

4) 적용 및 결론

쟁점 1: 이 사건 결정 당시 업무집행자 선임·업무집행방법 결정의 의결정족수 기준

• 법리: 민법 제706조의 조합원은 인원수를 뜻하고, 위 규정은 임의규정이므로 당사자 약정이 있으면 지분 비율에 의할 수 있음
• 포섭: 이 사건 조합의 조합원들 간에 지분 비율에 의하여 업무집행자를 선임하고 업무집행방법을 결정하기로 한 별도 합의가 있었음을 인정할 증거가 없으므로 민법 제706조에 의하여 인원수 기준으로 판단하여야 함
• 결론: 인원수 기준으로 판단한 원심의 전제 자체는 정당하고 이 부분 법리오해 없음

쟁점 2: 피고들 간 지분 일부 양도의 적법·유효 여부 및 이 사건 결정 당시 조합원 수

• 법리: 조합계약에서 개괄적으로 지분양도를 인정하고 있을 뿐인 경우, 지분의 일부 양도는 다른 조합원 전원의 동의 등 특별한 사정이 있어야만 유효함
• 포섭: 이 사건 조합계약의 '동업지분은 제3자에게 양도할 수 있다'는 이 사건 약정은 개괄적 양도가능성을 인정한 것에 불과한데, 피고 2가 피고 1의 지분을 양도받았다가 다시 그중 1/2을 피고 1에게 재양도한 것은 지분의 일부 양도로서, 원고들이 이에 동의하였다는 자료는 없고 오히려 원고들은 새로운 조합계약 체결이나 지분 비율에 의한 의결권 행사를 요구하였다가 거부당하였을 뿐임. 그렇다면 위 지분 일부 양도는 부적법하여 피고들의 조합원 지위는 여전히 양도인에게만 귀속되고, 이 사건 결정 당시 조합원 수는 원고들을 포함하여 3인에 불과하여 3명 중 2명의 찬성으로 이루어진 이 사건 결정은 적법함
• 결론: 원심이 지분 일부 양도의 적법·유효 여부에 관한 심리를 다하지 아니한 채 조합원 수를 4명으로 단정하고 이 사건 결정이 부적법하다고 판단한 것은 법리오해 및 심리미진의 잘못으로, 업무집행조합원 지위에서 소를 제기한 원고 1의 청구 부분 판결에 영향을 미침

쟁점 3: 합유지분권자로서의 보존행위 청구에 대한 판단누락 여부

• 법리: 합유물의 지분권자가 다른 합유자와 협의 없이 배타적으로 점유·사용하는 경우 다른 합유자는 보존행위로서 퇴거 또는 인도를 구할 수 있음(대법원 74다573 판결, 99다23178 판결 등 참조)

• 포섭: 원고들의 청구원인에는 이 사건 결정의 이행을 구하는 취지 외에 이와 선택적으로 조합재산의 합유지분권자 지위에서 보존행위로서 배타적 점유·사용의 배제를 구하는 취지도 포함되어 있다고 볼 수 있음에도, 원심은 이 사건 결정이 부적법하다는 이유만으로 원고들의 청구를 배척하고 보존행위 주장의 당부에 대하여는 아무런 이유도 밝히지 않음

• 결론: 심리를 다하지 않은 잘못이 있음

• 최종 결론: 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송함

참조: 대법원 2009. 4. 23. 선고 2008다4247 판결