2008도2794 마약류관리에관한법률위반(향정)·변호사법위반·폭력행위등처벌에관한법률위반(우범자)

1) 쟁점

실체법적 쟁점

• 수사기관에 구속된 마약사범의 선처를 청탁하는 명목으로 받은 돈의 일부가 위 청탁을 위한 다른 마약사범 제보·체포비용 명목인 경우, 변호사법 제111조 위반죄가 성립하는지 여부
• 함정수사의 위법성에 대한 판단 기준 및 이 사건이 위법한 함정수사에 해당하는지 여부
• 범행 현장에서 버리려고 비닐봉지에 담아 둔 칼을 들고 있다가 체포된 경우, 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제7조에 정한 위험한 물건의 '휴대'로 볼 수 있는지 여부

소송법적 쟁점

• 사법경찰관 등이 긴급체포하는 피의자에게 범죄사실의 요지와 구속의 이유 및 변호인 선임권 등을 고지하여야 하는 시기

2) 사실관계

• 피고인 1, 피고인 2는 마약류관리에관한법률위반(향정)·변호사법위반·폭력행위등처벌에관한법률위반(우범자)으로 기소됨
• 마약사범 구속자 공소외 1이 수사기관에서 수사공적으로 선처받도록, 피고인 1이 마약을 판매한 후 매수자를 피고인 2에게 알려주고 피고인 2가 수사기관에 매수자를 제보하여 검거되게 함으로써 공소외 1의 수사공적을 만들어 준 다음 수사기관에 선처를 청탁하기로 공모함
• 피고인 2는 2007. 4. 28. 21:00경 공소외 1 측으로부터 검찰 청탁 및 작업비 등 명목으로 1,200만 원을 교부받고, 피고인 1은 피고인 2로부터 소개비 100만 원, 마약사범 제보 작업비 400만 원 및 100만 원을 받음(변호사법위반)
• 피고인 1은 2007. 4. 30. 19:30경 피고인 2에게 필로폰 10g을 150만 원에 판매함(마약류관리법위반)
• 피고인 1은 2005. 5. 25. 공소외 2에게 필로폰 약 0.03g이 든 주사기를 교부하고, 같은 달 28. 필로폰 약 0.03g을 스스로 투약함
• 대구지방검찰청 검사는 2007. 5. 29. 마약류관리법위반 혐의로 피고인 1을 긴급체포하기 위해 집 앞에서 대기하다 피고인 1이 나오자 이름을 부르고, 도망하려 하자 전기충격기를 발사해 제압한 후 체포의 이유 등을 고지함
• 피고인 1이 검찰 직원의 호명 후 집 밖으로 나오는 순간 손에 들고 있던 사용한 주사기와 칼을 담은 비닐봉지를 떨어뜨렸는데, 원심은 이를 버리려던 것으로 보아 위험한 물건 휴대(우범자)를 무죄로 판단
• 원심(대구고법 2008. 3. 20. 선고 2007노495, 496 병합 판결)은 변호사법위반·마약류관리법위반 등을 유죄, 위험한 물건 휴대 부분을 무죄로 인정
• 검사(무죄 부분) 및 피고인들(유죄 부분) 쌍방이 상고

3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
변호사법 제111조	공무원 취급 사건에 관한 청탁·알선 명목 금품수수죄
형사소송법 제200조의3, 제200조의5	긴급체포 및 고지사항
형법 제13조	함정수사와 관련한 범의
폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제7조	위험한 물건 휴대죄

판례요지

• 변호사법 제111조 위반죄의 성립범위
  • '공무원이 취급하는 사건 또는 사무에 관하여 청탁 또는 알선을 한다는 명목으로 금품 등을 받는다' 함은 공무원과 의뢰인 사이를 중개한다는 명목으로 금품을 수수한 경우를 말하고, 단순히 노무나 편의를 제공한 대가로 수수한 경우는 포함되지 않음(대법원 2004. 9. 24. 선고 2003도3145 판결 등 참조)
  • 다만 청탁한다는 명목의 성질과 노무·편의 제공 대가의 성질이 불가분적으로 결합되어 금품이 수수된 경우에는 그 전부가 불가분적으로 청탁 명목의 성질을 가짐(대법원 2005. 4. 29. 선고 2005도514 판결, 대법원 2005. 12. 22. 선고 2005도7771 판결, 대법원 2008. 4. 10. 선고 2007도3044 판결 등 참조)
  • 수사기관에 마약사범 구속자의 선처를 청탁한다는 명목으로 받은 돈 중 일부가 다른 마약사범 제보 및 체포 비용 명목이었더라도 그 돈 전부에 대해 변호사법 위반죄가 성립함
• 긴급체포 시 고지의 시기
  • 검사 또는 사법경찰관이 형사소송법 제200조의3에 의해 피의자를 긴급체포하는 경우 반드시 피의사실의 요지, 체포의 이유와 변호인을 선임할 수 있음을 말하고 변명할 기회를 주어야 함
  • 이러한 고지는 원칙적으로 실력행사에 들어가기 이전에 하여야 하나, 달아나는 피의자를 쫓아가 붙들거나 폭력으로 대항하는 피의자를 제압하는 경우에는 그 과정에서 하거나 여의치 않으면 일단 제압한 후 지체없이 하여야 함(대법원 2007. 11. 29. 선고 2007도7961 판결 등 참조)
  • 제압한 후 지체없이 체포의 이유 등을 고지하였다면 위법하지 않음
• 함정수사의 위법성 판단기준
  • 본래 범의를 가지지 아니한 자에 대해 수사기관이 사술이나 계략 등을 써서 범의를 유발하게 하여 범죄인을 검거하는 함정수사는 위법함
  • 위법한 함정수사 해당 여부는 범죄의 종류와 성질, 유인자의 지위와 역할, 유인의 경위와 방법, 피유인자의 반응, 처벌 전력, 유인행위 자체의 위법성 등을 종합해 판단
  • 수사기관과 직접 관련 있는 유인자가 개인적 친밀관계를 이용해 동정심·감정에 호소하거나 금전적·심리적 압박·위협, 거절하기 힘든 유혹, 범행방법의 구체적 제시 및 범행자금 제공 등으로 과도하게 개입하면 위법하나, 수사기관과 직접 관련 없는 유인자가 단순히 반복적으로 범행을 부탁했을 뿐인 경우는 범의가 유발되었더라도 위법한 함정수사가 아님(대법원 2007. 7. 12. 선고 2006도2339 판결 등 참조)
  • 공소외 2가 수사기관과 관련을 맺은 상태에서 유인했다고 볼 자료가 없으므로 함정수사에 해당하지 않음
• 위험한 물건의 '휴대'의 의미
  • 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제7조에서 말하는 위험한 물건의 '휴대'라 함은 범죄현장에서 사용할 의도 아래 위험한 물건을 몸 또는 몸 가까이에 소지하는 것을 말함(대법원 1991. 4. 9. 선고 91도427 판결, 대법원 1992. 5. 12. 선고 92도381 판결 등 참조)
  • 범행 현장에서 사용할 의도 없이 버리려고 소지하고 있었던 경우는 '휴대'에 해당하지 않음

4) 적용 및 결론

쟁점 1: 변호사법 제111조 위반죄의 성립 여부

• 법리: 청탁 명목의 성질과 노무·편의 제공 대가의 성질이 불가분적으로 결합되어 금품이 수수된 경우에는 그 전부가 청탁 명목으로서의 성질을 가짐
• 포섭: 피고인 2가 공소외 1 측으로부터 검찰 청탁 및 작업비 명목으로 받은 1,200만 원 중 피고인 1에게 지급된 소개비 100만 원 및 마약사범 제보 작업비 500만 원(400만 원+100만 원)은 청탁 명목과 불가분적으로 결합되어 수수된 것임
• 결론: 위 돈 전부에 대해 변호사법 위반죄가 성립한다고 본 원심 판단은 정당(상고이유 배척)

쟁점 2: 긴급체포 시 고지의 적법성

• 법리: 도망하는 피의자를 제압하는 경우 체포의 이유 등 고지는 제압 과정 또는 제압 후 지체없이 하면 됨
• 포섭: 검찰청 직원들이 피고인 1의 집 앞에서 대기하다 이름을 부르자 도망하려 하여 전기충격기로 제압한 후 체포의 이유 등을 고지함
• 결론: 긴급체포 절차가 위법하지 않으므로 이에 관한 법리오해 상고이유 배척

쟁점 3: 함정수사 해당 여부

• 법리: 유인자가 수사기관과 직접 관련을 맺지 않은 상태에서 단순 반복적으로 범행을 부탁한 경우는 범의가 유발되었더라도 위법한 함정수사가 아님
• 포섭: 공소외 2가 수사기관과 관련을 맺은 상태에서 피고인 1에게 필로폰 교부·투약을 유인했다고 볼 자료가 없고, 사후에 수사기관에 신고하였을 뿐임
• 결론: 함정수사 주장을 배척한 원심 판단이 정당(상고이유 배척)

쟁점 4: 위험한 물건 '휴대' 해당 여부

• 법리: '휴대'는 범죄현장에서 사용할 의도 아래 위험한 물건을 소지하는 것을 의미함
• 포섭: 피고인 1은 검찰 직원의 전화를 받고 검찰청에 가기 전 사용한 주사기와 소지하던 칼을 검은 비닐봉지에 담아 버리려고 집 밖으로 나오다 제압되었고, 관련 증인들의 진술도 이에 부합하여 범행 현장에서 사용할 의도로 흉기를 휴대하였다고 볼 수 없음
• 결론: 위험한 물건 휴대에 해당하지 않는다고 본 원심의 무죄 판단이 정당(검사 상고이유 배척)
• 최종 결론: 상고를 모두 기각하고, 피고인 2에 대하여는 상고 후 구금일수 중 110일을 원심판결의 징역 1년 본형에 산입함

참조: 대법원 2008. 7. 24. 선고 2008도2794 판결