2008도2794 마약류관리에관한법률위반(향정)·변호사법위반·폭력행위등처벌에관한법률위반(우범자)

1) 쟁점

① 선처청탁 명목 금품 수수에서 일부가 다른 마약사범 제보비용인 경우 변호사법 제111조 위반죄 성립 여부. ② 긴급체포 시 권리 고지 시기. ③ 함정수사의 위법성 판단기준. ④ 버리려고 비닐봉지에 담아 둔 칼을 든 채 체포된 경우 '위험한 물건 휴대' 해당 여부.

2) 사실관계

피고인들이 수사기관에 구속된 마약사범의 선처를 청탁하는 명목으로 금품을 수수하였고, 그 중 일부 금원은 다른 마약사범에 대한 제보 및 체포비용 명목이었다. 마약사범인 일부 피고인은 범행 현장에서 버리려고 칼을 비닐봉지에 담아 두었다가 들고 있는 상태에서 체포되었다.

3) 적용법령 및 판례요지

변호사법 제111조(청탁 명목 금품수수), 형사소송법 제200조의3·제200조의5(긴급체포), 형법 제13조(고의), 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제7조(위험한 물건 휴대)

① 선처 청탁 명목으로 받은 돈의 일부가 다른 마약사범 제보·체포비용 명목이더라도, 이는 선처 청탁 목적 아래 이루어진 것이므로 변호사법 제111조 위반죄가 성립한다.

② 긴급체포 시 범죄사실의 요지·체포이유·변호인 선임권 고지는 원칙적으로 체포를 위한 실력행사 전에 이루어져야 한다. 다만 피의자가 도주하거나 저항하는 경우에는 실력으로 제압한 후 지체 없이 고지할 수 있다(대법원 2007. 11. 29. 선고 2007도7961 판결 등).

③ 함정수사는 본래 범의 없는 자에게 수사기관이 사술·계략으로 범의를 유발케 하여 검거하는 방법으로 위법하다. 반면 이미 범의를 가진 자에게 단순히 범행기회를 제공하는 것에 불과하면 위법하지 않다(대법원 2007. 7. 12. 선고 2006도2339 판결 등).

④ 마약사범이 범행 현장에서 처분 목적으로 비닐봉지에 담아 버리려고 한 칼을 들고 있다가 체포된 경우, 그 칼을 범행에 사용하거나 사용할 의도가 없었으므로 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제7조의 위험한 물건 '휴대'에 해당하지 않는다.

4) 적용 및 결론

변호사법위반·마약류관리법위반 부분은 상고 기각. 폭력행위등처벌법위반(우범자) 부분은 위험한 물건 휴대가 인정되지 않아 무죄. 피고인들의 모든 상고 기각(원심 유지 또는 무죄 부분 확정).

참조: 대법원 2008. 7. 24. 선고 2008도2794 판결