2009다26596 사해행위취소등

1) 쟁점

실체법적 쟁점

• 종중 대표자의 선임 방법 및 적법한 소집권자가 정당한 이유 없이 소집을 거부하는 경우 종중총회를 소집할 수 있는 자
• 대표자를 선임하기 위하여 개최되는 종중총회의 소집권을 가지는 연고항존자를 확정하는 방법(여성 포함 여부)
• 어떤 토지를 사정 당시 종원 또는 타인 명의로 신탁하여 사정받은 종중재산으로 인정하기 위한 요건
• 원고 종중이 고유한 의미의 종중인지, 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률이 적용되는 종중 유사단체인지 여부
• 공동선조의 후손이면 본인의 의사와 관계없이 당연히 종원이 되어 종중을 자연발생적 단체로 보는 것이 결사의 자유·사적자치의 원리에 반하는지 여부

소송법적 쟁점

• 원고 종중이 비법인사단으로서 당사자능력을 갖추었는지 여부 및 그 판단 기준 시점

2) 사실관계

• 원고는 원고 종중(소송대리인 변호사 홍함표 외 1인), 피고는 피고 1 외 2인(소송대리인 변호사 강윤구 외 3인)
• 원고 종중은 1695년 사망한 ○○○씨 21세손인 소외 1을 공동선조로 하여 그 후손들로 구성되어 소외 1, 소외 1의 처 △△△씨, 소외 1의 장남 소외 2의 처 □□□씨에 대한 묘사를 지내옴
• 원고 종중은 종원들로부터 자금을 출연받아 묘위전·답을 마련하고 유사를 정하여 종원 출연금과 묘위전·답 및 그 수익금 등 종중재산을 관리하여 옴
• 원고 종중은 2005. 10. 23. 피고들의 이 사건 임야 매도행위에 대한 대처방안을 논의하기 위한 목적으로 종중총회를 개최하여 종중규약을 제정하고 대표자로 소외 3을 선출함
• 소송 도중 피고들로부터 위 총회가 연고항존자에 의하여 소집된 것이 아니라는 지적을 받자, 종원들은 연고항존자로 인정되는 소외 5에게 종중총회의 소집을 요구하였으나 소외 5가 응하지 아니하여 차석 연고항존자인 소외 4가 종원들에게 소집통지를 하고 2007. 3. 18. 재차 종중총회를 개최하여 위 종중규약을 승인하고 소외 3을 대표자로 다시 선출함
• 원고 종중의 족보(갑 제1호증의 1)에는 소외 5와 항렬이 같으나 나이가 더 많은 소외 6(사망한 것으로 보임), 소외 7(여, 그 아버지 소외 9의 입양이 무효여서 원고 종중의 종원이 아님), 소외 8(여, 소재 파악되지 않음) 등의 종원이 있음
• 이 사건 임야에는 소외 1의 처와 자부의 분묘가 설치되어 원고 종중이 벌초·묘사를 지내왔고, 사정명의인들(소외 12·소외 13은 6촌, 소외 11과는 9촌) 사이에 밀접한 친족관계가 있으며, 사정 전후로 사정명의인 아닌 종원의 분묘는 다수 설치된 반면 사정명의인의 분묘는 전혀 설치되지 않았고, 사정명의인 후손들은 이 사건 임야를 독자적으로 관리하지 않고 1994년부터 2004년까지 종합토지세도 납부하지 않다가 2005. 2. 28.에 이르러 최근 3년간의 종합토지세를 납부함
• 원심(대구고법 2009. 2. 12. 선고 2007나9789 판결)은 원고 종중의 당사자능력·대표권을 인정하고 이 사건 임야를 원고 종중이 소외 12·소외 13·소외 11에게 명의신탁하여 사정받은 원고 종중 소유 재산으로 인정함
• 피고들은 ① 원고 종중의 당사자능력 흠결, ② 대표자 소외 3의 대표권 흠결, ③ 이 사건 임야가 명의신탁된 재산이 아니라는 점, ④ 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 위반(종중 유사단체 해당), ⑤ 종중을 자연발생적 단체로 보는 것이 결사의 자유·사적자치의 원리에 반한다는 점을 상고이유로 주장함

3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
민법 제31조	법인 아닌 사단(종중)의 대표자 선임 및 총회 소집에 관한 법리의 근거

판례요지

• 종중의 당사자능력
  • 종중이란 공동선조의 후손들에 의하여 그 선조의 분묘수호 및 봉제사와 후손 상호간의 친목을 목적으로 형성되는 자연발생적인 종족단체로서 그 선조의 사망과 동시에 그 후손에 의하여 성립함
  • 종중의 규약이나 관습에 따라 선출된 대표자 등에 의하여 대표되는 정도로 조직을 갖추고 지속적인 활동을 하고 있다면 비법인사단으로서의 단체성이 인정됨
  • 종중이 비법인사단으로서 당사자능력이 있느냐의 문제는 소송요건에 관한 것으로서 사실심의 변론종결시를 기준으로 판단함(대법원 1991. 11. 26. 선고 91다31661 판결, 대법원 2010. 3. 25. 선고 2009다95387 판결 등 참조)
  • 원고 종중은 원심 변론종결일 당시 비법인사단으로서의 실체를 갖추어 당사자능력이 있음
• 종중 대표자 선임방법 및 소집거부시 종중총회 소집권자
  • 종중의 대표자는 종중의 규약이나 관례가 있으면 그에 따라 선임하고, 없으면 종장 또는 문장이 성년 종원을 소집하여 선출하며, 종장·문장이 선임되어 있지 아니하고 선임에 관한 규약·관례가 없으면 현존하는 연고항존자가 종장·문장이 되어 국내에 거주하고 소재가 분명한 종원에게 통지하여 종중총회를 소집하고 그 회의에서 대표자를 선임하는 것이 일반 관습임(대법원 1997. 11. 14. 선고 96다25715 판결, 대법원 2009. 5. 28. 선고 2009다7182 판결 등 참조)
  • 적법한 소집권자에게 종중총회 소집을 요구하였으나 정당한 이유 없이 소집하지 아니할 때에는 차석 연고항존자 또는 발기인이 총회를 소집할 수 있음(대법원 1993. 8. 24. 선고 92다54180 판결, 대법원 1994. 5. 10. 선고 93다51454 판결 등 참조)
  • 소집권자가 정당한 이유 없이 소집을 거부하면 차석 연고항존자 또는 발기인이 총회를 소집할 수 있음
• 연고항존자를 확정하는 방법
  • 헌법을 최상위 규범으로 하는 전체 법질서는 개인의 존엄과 양성의 평등을 기초로 한 가족생활을 보장하는 방향으로 변화되어 왔고, 대법원 2005. 7. 21. 선고 2002다1178 전원합의체 판결 선고 이후로는 공동선조와 성과 본을 같이 하는 후손은 성별 구별 없이 성년이 되면 당연히 종중의 구성원이 되는 점, 연고항존자는 대표자 선임을 위한 종중총회의 소집권을 가지는 데 불과하여 여성이 연고항존자가 되어도 종중사무 집행에 특별한 어려움이 없는 점 등에 비추어, 위 전원합의체 판결 선고일 이후 대표자 선임을 위한 종중총회의 소집권을 가지는 연고항존자를 확정함에 있어서 여성을 제외할 아무런 이유가 없음
  • 여성을 포함한 전체 종원 중 항렬이 가장 높고 나이가 가장 많은 사람이 연고항존자가 됨. 다만 연고항존자는 족보 등 자료에 의하여 형식적·객관적으로 정하여지나 생사불명·연락두절의 경우가 있으므로, 사회통념상 가능하다고 인정되는 방법으로 생사 여부나 연락처를 파악하여 연락이 가능한 범위 내에서 연고항존자를 특정하면 충분함
  • 여성을 포함해 항렬이 가장 높고 나이가 가장 많은 종원이 연고항존자가 되고, 연락 가능한 범위 내에서 특정하면 충분함
• 종중재산의 명의신탁 인정 요건
  • 어떤 토지가 종중 소유인데 사정 당시 종원 또는 타인 명의로 신탁하여 사정받은 것이라고 인정하려면, 사정 당시 어느 정도의 유기적 조직을 가진 종중이 존재하였을 것과 사정 이전에 그 토지가 종중 소유로 된 과정·내용이 증명되거나, 여러 정황에 미루어 사정 이전부터 종중 소유로 인정할 수밖에 없는 많은 간접자료가 있을 때에 한하여 인정할 수 있고, 자료가 충분히 증명되지 않고 오히려 반대 사실의 자료가 많을 때에는 이를 인정하여서는 아니 됨(대법원 2002. 7. 26. 선고 2001다76731 판결, 대법원 2010. 4. 29. 선고 2009도10271 판결 등 참조)
  • 간접자료가 될 만한 정황으로는 사정명의인과 종중의 관계, 사정명의인 상호간의 관계, 한 사람 명의로 사정받게 된 연유, 종중 소유 다른 토지의 사정 또는 등기 관계, 사정 토지의 규모 및 종중 분묘의 설치 상태, 분묘수호와 봉제사의 실태, 토지의 관리 상태, 수익이나 보상금의 수령·지출 관계, 제세공과금의 납부 관계, 등기필증의 소지 관계 등을 종합적으로 검토하여야 함
  • 위 간접자료를 종합적으로 검토하여 명의신탁 여부를 판단하여야 함
• 원고 종중이 고유한 의미의 종중인지 여부
  • 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 위반 주장은 원고가 고유한 의미의 종중이 아니라 종중 유사단체에 불과함을 전제로 함
  • 원고 종중은 고유한 의미의 종중임
• 종중을 자연발생적 단체로 보는 것이 결사의 자유·사적자치 원리에 반하는지 여부
  • 공동선조의 후손이면 본인 의사와 관계없이 당연히 종원이 된다고 하는 것은 종중이 공동선조의 분묘수호와 봉제사 및 친목도모를 목적으로 후손에 의하여 자연발생적으로 성립되는 종족단체라는 종중의 본질에서 연유함
  • 이를 통해 일부 후손에 의한 종중재산 처분·일실을 방지하고, 종중이 본래 목적에 따라 유지·운영되도록 하는 역할·기능을 함
  • 종원의 종중에 대한 의무는 도덕적·윤리적 성격이 강하여 종중 활동 참여 여부는 개인 의사에 달려 있고 종중 활동에 참여하도록 강제되거나 법률적 의무가 부과되는 것은 아님
  • 종중을 자연발생적 단체로 보는 것이 결사의 자유나 사적자치의 원리에 반한다고 할 수 없음

4) 적용 및 결론

쟁점 1: 원고 종중의 당사자능력

• 법리: 종중은 공동선조의 후손에 의해 자연발생적으로 성립하는 종족단체로서 대표자 등에 의해 대표되는 정도의 조직과 지속적 활동이 있으면 비법인사단으로서 단체성이 인정되고, 당사자능력 유무는 사실심 변론종결시를 기준으로 판단함
• 포섭: 원고 종중은 1695년 사망한 소외 1을 공동선조로 하여 그 후손들로 구성되고 묘사를 지내왔으며, 종원 출연금으로 묘위전·답을 마련하고 유사를 정해 재산을 관리하는 등 원심 변론종결일인 2008. 12. 11. 당시 비법인사단으로서의 실체를 갖추고 있었음
• 결론: 원고 종중의 당사자능력을 인정한 원심 판단은 이유설시에 다소 적절치 않은 부분이 있으나 결과적으로 정당, 종중의 당사자능력에 관한 법리오해 없음

쟁점 2: 종중 대표자 선임방법 및 소집거부시 종중총회 소집권자

• 법리: 종중 대표자는 규약·관례에 따라 선임하고, 없으면 연고항존자가 종장·문장이 되어 종중총회를 소집·선임하며, 적법한 소집권자가 정당한 이유 없이 소집을 거부하면 차석 연고항존자 또는 발기인이 총회를 소집할 수 있음
• 포섭: 원고 종중의 종원들은 연고항존자로 인정되는 소외 5에게 종중총회 소집을 요구하였으나 소외 5가 응하지 않자, 차석 연고항존자인 소외 4가 종원들에게 소집통지를 하여 2007. 3. 18. 종중총회를 개최하고 소외 3을 대표자로 선출함
• 결론: 소외 4가 소집한 위 종중총회는 적법한 소집권자에 의하여 개최된 것으로서 소외 3은 원고 종중의 적법한 대표자에 해당함

쟁점 3: 연고항존자를 확정하는 방법(여성 포함 여부)

• 법리: 남녀평등 원칙 및 대법원 2005. 7. 21. 선고 2002다1178 전원합의체 판결 이후 성별 구별 없이 종원이 되는 점 등에 비추어, 연고항존자 확정에 있어 여성을 제외할 이유가 없고 여성을 포함한 전체 종원 중 항렬이 가장 높고 나이가 가장 많은 사람이 연고항존자가 되며, 생사불명·연락두절 시에는 연락 가능한 범위 내에서 특정하면 충분함
• 포섭: 원고 종중 족보상 소외 5와 항렬이 같으나 나이가 더 많은 소외 6(사망한 것으로 보임)·소외 7(아버지의 입양이 무효여서 원고 종중 종원 아님)·소외 8(소재 불명)이 있었으므로, 이들을 제외하면 연락 가능한 범위 내에서 연고항존자는 소외 5로 특정되고, 소외 4는 소외 5에게 먼저 소집을 요구한 후 그가 응하지 않자 스스로 소집통지를 함
• 결론: 대표자 선임을 위한 종중총회의 소집권을 가지는 원고 종중의 연고항존자는 소외 5로 적법하게 특정됨

쟁점 4: 종중재산의 명의신탁 인정 요건 충족 여부

• 법리: 사정 당시 유기적 조직을 가진 종중의 존재와 사정 이전 종중 소유였던 과정·내용의 증명, 또는 사정 이전부터 종중 소유로 인정할 수밖에 없는 간접자료(사정명의인과 종중의 관계, 분묘 설치 상태, 관리·수익·납세 관계 등)의 종합 검토를 통해 명의신탁을 인정함
• 포섭: 이 사건 임야에 소외 1의 처·자부의 분묘가 설치되어 원고 종중이 벌초·묘사를 지내왔고, 사정명의인들(소외 12·13은 6촌, 소외 11과는 9촌) 상호간 밀접한 친족관계가 있으며, 사정 전후 사정명의인 아닌 종원의 분묘가 다수 설치된 반면 사정명의인의 분묘는 전혀 설치되지 않았고, 사정명의인 후손들이 이 사건 임야를 독자적으로 관리하지 않고 종합토지세도 장기간 미납한 사실 등이 인정됨
• 결론: 이 사건 임야는 원고 종중이 종원인 소외 12·소외 13·소외 11에게 명의신탁하여 사정받은 원고 종중 소유의 재산으로 인정한 원심 판단은 정당함

쟁점 5: 원고 종중이 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률상 종중 유사단체에 해당하는지 여부

• 법리: 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 위반 주장은 원고가 고유한 의미의 종중이 아니라 종중 유사단체임을 전제로 함
• 포섭: 원고 종중은 앞서 본 바와 같이 공동선조의 후손으로 구성된 고유한 의미의 종중에 해당하여 종중 유사단체가 아님
• 결론: 종중 유사단체임을 전제로 한 상고이유 주장은 전제를 그르쳐 더 나아가 판단할 필요 없이 이유 없음

쟁점 6: 종중을 자연발생적 단체로 보는 것이 결사의 자유·사적자치 원리에 반하는지 여부

• 법리: 종중이 공동선조의 후손에 의해 자연발생적으로 성립하는 것은 종중의 본질에서 연유하며, 이를 통해 일부 후손에 의한 종중재산 처분·일실을 방지하고 종중 본래 목적에 따른 유지·운영을 도모하며, 종원의 종중 활동 참여는 도덕적·윤리적 성격에 그쳐 개인 의사에 달려 있어 강제되지 않음

• 포섭: 원고 종중 역시 공동선조의 후손들로 구성되어 본인의 의사와 무관하게 종원이 되는 자연발생적 단체이나, 종중 활동에의 참여 자체가 강제되거나 법률적 의무가 부과되는 것은 아님

• 결론: 종중을 자연발생적 단체로 보는 것이 결사의 자유나 사적자치의 원리에 반한다고 볼 수 없음

• 최종 결론: 상고 모두 기각, 상고비용은 피고들 부담

참조: 대법원 2010. 12. 9. 선고 2009다26596 판결