2009다26596 사해행위취소등

1) 쟁점

① 종중 대표자 선임 시 연고항존자의 범위에 여성을 포함할 수 있는지, ② 적법한 소집권자가 소집을 거부할 때 차석 연고항존자가 총회를 소집할 수 있는지, ③ 연락불가 종원을 제외하고 연고항존자를 특정할 수 있는지 여부.

2) 사실관계

원고 종중은 종중재산(임야) 처분에 대응하기 위해 총회를 소집하여 대표자를 선임하려 하였다. 최초 소집 총회에 절차 하자가 지적되자 종원들은 연고항존자로 인정되는 소외 5에게 소집을 요구하였으나 소외 5가 응하지 않아 차석 연고항존자인 소외 4가 2007. 3. 18. 임시총회를 소집하여 대표자를 재선출하였다. 피고들은 소외 5보다 나이 많은 종원이 있다는 이유로 총회의 적법성을 다투었다.

3) 적용법령 및 판례요지

구분	내용
민법 제31조	법인 아닌 사단(종중)의 규율 근거
연고항존자 범위	2005. 7. 21. 전합 판결 이후 여성 포함한 전체 종원 중 항렬 최고·최연장자
소집권 대행	소집권자가 정당한 이유 없이 거부 시 차석 연고항존자·발기인 소집 가능
연고항존자 특정	생사불명·연락불가 시 사회통념상 가능한 방법으로 특정하면 충분

대법원 2005. 7. 21. 선고 2002다1178 전원합의체 판결 이후 공동선조와 성·본을 같이하는 후손은 성별 구분 없이 종중 구성원이 되므로, 종중총회 소집권자인 연고항존자 확정에서도 여성을 제외할 이유가 없다. 생사불명이거나 소재파악이 불가능한 종원은 제외하고 연락 가능한 범위에서 연고항존자를 특정할 수 있다.

4) 적용 및 결론

원고 종중의 연고항존자를 소외 5로 특정할 수 있고, 소외 5가 소집을 거부한 이상 차석 연고항존자 소외 4가 소집한 2007. 3. 18. 자 총회는 적법하다. 대법원은 상고를 기각하였다.

참조: 대법원 2010. 12. 9. 선고 2009다26596 판결