2009다3234 근저당권말소

1) 쟁점

채권자대위소송에서 피보전채권의 존재 여부가 법원의 직권조사사항인지, 그리고 피보전채권 존부에 관해 의심할 사정이 있을 때 법원이 직권으로 추가 심리를 하여야 하는지 여부.

2) 사실관계

원고는 소외 1에 대한 8,750만 원의 대여금채권(피보전채권)을 보전하기 위해 소외 1을 대위하여 피고를 상대로 근저당권설정등기 말소 채권자대위소송을 제기하였다. 원심은 원고가 피보전채권을 소외 2에게 양도하였다는 이유로 소를 각하하였다. 그러나 기록에는 부산지방법원에서 피보전채권의 확정판결에 대한 승계집행문을 원고에게 다시 부여한 기재가 있었다.

3) 적용법령 및 판례요지

구분	내용
민법 제404조	채권자대위권 근거 규정
민사소송법 제134조	법원의 직권조사 관련
피보전채권 존부	소송요건으로서 법원의 직권조사사항
직권조사 의무	의심할 사정 발견 시 추가 심리·조사 의무 발생

채권자대위소송에서 피보전채권의 존부는 소송요건이므로 법원의 직권조사사항이다. 법원은 기초자료를 직권으로 탐지할 의무까지는 없으나, 법원에 현출된 소송자료를 통해 의심할 만한 사정이 발견되면 직권으로 추가적인 심리·조사를 통하여 피보전채권의 존부를 확인하여야 할 의무가 있다.

4) 적용 및 결론

기록상 승계집행문이 원고에게 다시 부여된 사정이 있어 피보전채권이 원고에게 여전히 존재할 가능성이 있었음에도 원심이 추가 심리를 하지 않은 것은 위법하다. 대법원은 원심판결을 파기하고 창원지방법원 합의부에 환송하였다.

참조: 대법원 2009. 4. 23. 선고 2009다3234 판결