2009다41250 배당이의

1) 쟁점

실체법적 쟁점

• 기금대출금 채무가 수분양자의 분양대금 입금만으로 변제된 것으로 볼 수 있는지 및 분양대금 전용합의가 국민주택기금 운용제한 규정(강행규정) 위반으로 무효인지 여부
• 피고의 근저당권 말소·분양대금 전용 승낙이 배임행위 또는 사회질서 위반으로 무효인지, 이로써 원고의 신뢰가 침해되어 피고가 원고에게 대항할 수 없게 되는지 여부
• 선순위 공동(근)저당권자가 피담보채권을 변제받기 전에 공동저당 목적 부동산 중 일부에 관한 저당권을 포기한 경우, 후순위저당권자가 있는 부동산에 관한 경매절차에서 후순위저당권자가 대위할 수 있었던 한도에서도 후순위저당권자에 우선하여 배당받을 수 있는지 여부

소송법적 쟁점

• 일반대출 관련 67세대 대출금 회수(변제) 여부에 관하여 원심이 필요한 심리를 다하였는지 여부

2) 사실관계

• 원고는 주식회사 전일상호저축은행(3순위 근저당권자, 소송대리인 법무법인 백제종합법률사무소 외 1인), 피고는 농업협동조합중앙회(1·2순위 근저당권자, 소송대리인 변호사 심병연)
• 소외 주식회사는 이 사건 아파트 496세대를 신축하며 피고로부터 국민주택기금 203억 3,600만 원(세대당 4,100만 원, 기금대출)을 대출받음
• 소외 주식회사는 2005. 3. 29. 아파트 부지에 채권최고액 264억 3,680만 원의 근저당권을, 아파트 완공 후인 2005. 7. 21. 아파트 496세대에 1순위 공동근저당권을 피고에게 추가로 설정함
• 피고는 소외 주식회사의 요청으로 2005. 7. 29.경부터 2005. 9. 9.경까지 분양된 51세대의 1순위 근저당권을 말소함
• 소외 주식회사는 이후 피고로부터 일반자금 20억 원(일반대출)을 대출받으며 2005. 9. 12. 아파트 298세대에 채권최고액 24억 원의 2순위 공동근저당권을 피고에게 설정하고, 같은 날 원고로부터 86억 원을 대출받으며 위 298세대 중 280세대에 채권최고액 93억 6,000만 원의 3순위 공동근저당권을 원고에게 설정함
• 피고는 소외 주식회사의 요청으로 2005. 9. 13.경부터 2005. 10. 28.경까지 추가로 20세대(이 사건 20세대)의 1순위 근저당권을 말소함(51세대와 합하여 이 사건 71세대)
• 소외 주식회사가 기금대출금 및 일반대출금을 연체하여 피고의 신청에 따라 아파트 283세대에 임의경매절차가 개시되고, 2007. 12. 28. 배당표가 작성됨
• 원고는 71세대 수분양자들의 분양대금 입금으로 기금대출채무가 변제되었거나 피고가 새로운 대출을 하였거나 기금대출채권을 포기한 것이라는 주장, 강행규정(주택법 제63조 제1항 등) 위반 무효 주장, 피고의 배임·사회질서 위반 주장, 원고의 신뢰 침해 주장, 20세대 근저당권 말소로 인한 원고의 대위권 침해 주장, 67세대 일반대출금 변제로 인한 공제 주장 등을 함
• 원심(광주고법 전주재판부 2009. 5. 15. 선고 2008나3539 판결)은 위 주장을 모두 배척함
• 원고는 위 배척 부분에 관하여 강행규정 해석, 기금대출금 상환·전용에 관한 법리오해, 채증법칙 위배, 심리미진, 후순위저당권자의 대위 기대에 관한 법리오해 등을 상고이유로 주장함

3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
민법 제368조 제1항	공동저당의 경우 동시배당시 각 부동산 경매대가에 비례한 채권 분담
민법 제368조 제2항	이시배당시 선순위저당권자의 우선변제 및 후순위저당권자의 대위권

판례요지

• 기금대출금 채무의 변제 및 전용합의의 강행규정 위반 여부
  • 기금대출의 채무자 및 상환주체는 피고와 대출약정을 체결한 소외 주식회사이므로, 수분양자가 피고·소외 주식회사 공동관리 계좌에 분양대금을 납입한 것만으로 소외 주식회사의 기금대출금 채무가 변제된 것으로 볼 수 없고, 소외 주식회사가 그 분양대금으로 대출금을 상환하는 절차를 마쳐야 비로소 변제된 것으로 볼 수 있음
  • 소외 주식회사가 분양대금을 다른 용도로 사용하도록 피고가 승낙하였다는 사정만으로 새로운 대출을 하였거나 기금대출금 채권을 포기한 것으로 볼 수 없음
  • 소외 주식회사가 기금대출금을 국민주택건설 이외의 용도로 사용하였더라도 이는 대출금을 일시에 회수할 수 있는 사유가 될지언정 그로써 기금대출 자체가 무효로 되지 않고, 전용합의도 국민주택기금 자체의 사용 문제가 아닌 분양대금 사용 문제일 뿐이어서 국민주택기금 운용제한 규정 위배로 당연 무효라고 볼 수 없으며, 설령 무효라 하더라도 해당 기금대출금이 변제된 것으로 당연 간주되지 않음
  • 원고의 기금대출채권 소멸 주장 및 전용합의 무효 주장은 이유 없음
• 근저당권 말소·분양대금 전용 승낙의 배임·사회질서 위반 여부 및 원고의 신뢰 침해 여부
  • 피고는 소외 주식회사와의 예금계좌 관리약정에 따라 상호 협의하여 분양대금을 다른 용도로 사용할 수 있도록 약정하였고, 근저당권 말소 당시 기금대출금 회수에 필요한 담보가 충분하다는 판단에 따라 말소하였으며 실제 경매절차에서 미회수 대출금 전액을 배당받음
  • 이러한 사정에 비추어 피고의 조치가 기금위탁자에 대한 배임에 해당한다고 볼 수 없고, 설령 배임이 되더라도 이는 피고와 기금위탁자 사이의 문제로서 원고와의 관계에서 피고의 기금대출채권 효력을 부정할 사유가 되지 않으며, 사회질서 위반으로도 볼 수 없음
  • 피고는 담보가치가 침해되지 않는 범위 내에서 분양대금을 다른 용도로 사용하도록 승낙한 것에 불과하여 이러한 사정만으로 원고의 신뢰를 침해하였다고 보기 어려움
  • 원고의 배임·사회질서 위반 주장 및 신뢰 침해 주장은 모두 이유 없음
• 선순위 공동(근)저당권자의 저당권 포기와 후순위저당권자의 대위 기대 보호
  • 민법 제368조 제1항은 동시배당시 각 부동산 경매대가에 비례한 채권분담을, 제2항은 이시배당시 선순위저당권자의 우선변제 및 그 한도에서 차순위저당권자의 대위권을 규정함
  • 후순위저당권자의 민법 제368조 제2항 후문에 의한 대위권은 선순위 공동저당권자가 목적물 중 일부의 경매대가에서 배당받은 금액이 그 부동산의 책임분담액을 초과하는 경우에 비로소 인정되는 것이지만, 후순위저당권자로서는 선순위 공동저당권자가 피담보채권을 변제받지 않은 상태에서도 추후 그러한 대위를 할 수 있다는 대위의 기대를 가진다고 보아야 하고, 이러한 정당한 기대는 보호되어야 함
  • 선순위 공동저당권자가 피담보채권을 변제받기 전에 공동저당 목적 부동산 중 일부에 관한 저당권을 포기한 경우에는, 후순위저당권자가 있는 부동산에 관한 경매절차에서 저당권을 포기하지 아니하였더라면 후순위저당권자가 대위할 수 있었던 한도에서는 후순위저당권자에 우선하여 배당을 받을 수 없음
  • 이러한 법리는 공동근저당권의 경우에도 마찬가지로 적용됨
  • 선순위 공동저당권자는 피담보채권 변제 전 저당권을 포기한 경우 후순위저당권자가 대위할 수 있었던 한도에서 우선배당받을 수 없음
• 일반대출 관련 67세대 대출금 회수 여부에 관한 심리미진
  • 피고 스스로 작성한 대출내용 확인서에는 298세대에 관하여 세대당 700만 원씩 대출한 것으로 기재되어 있으나, 피고는 제1심에서 67세대에 관하여 변제·대환절차를 거쳐 회수한 원금이 세대당 일률적이지 않아 합계 1억 100만 원이 되었다고 주장하면서도 세대별 구체적 금액을 밝히지 않음
  • 이러한 사정이라면 원심으로서는 대출내용 확인서의 기재 경위 및 67세대별 대출금액(회수금액)을 더 심리하였어야 함
  • 원심이 이를 심리하지 아니한 채 원고 주장을 배척한 것은 심리를 다하지 아니한 위법이 있음

4) 적용 및 결론

쟁점 1: 기금대출금 채무의 변제 및 전용합의의 강행규정 위반 여부

• 법리: 기금대출의 채무자·상환주체는 대출약정 당사자인 소외 주식회사이므로 공동관리계좌 입금만으로는 변제로 볼 수 없고, 전용합의는 국민주택기금 자체가 아닌 분양대금 사용 문제에 불과하여 당연 무효가 아니며 무효라도 대출금이 변제된 것으로 간주되지 않음
• 포섭: 이 사건 71세대 수분양자들이 소외 주식회사·피고 공동관리 계좌에 분양대금을 입금하고 소외 주식회사가 피고 승낙을 받아 이를 다른 용도로 사용하였을 뿐, 소외 주식회사가 그 자금으로 피고에게 실제 대출금을 상환하는 절차를 거치지 않았으므로 기금대출금 채무가 변제되었다고 볼 수 없고, 전용합의도 국민주택기금 운용제한 규정 위반으로 무효라고 볼 근거가 없음
• 결론: 원심의 사실인정과 판단은 정당, 강행규정 해석·기금대출금 상환·전용에 관한 법리오해나 채증법칙 위배 등의 위법 없음

쟁점 2: 근저당권 말소·분양대금 전용 승낙의 배임·사회질서 위반 여부 및 원고의 신뢰 침해 여부

• 법리: 담보가치가 충분한 상태에서의 근저당권 말소·전용 승낙은 기금위탁자에 대한 배임에 해당하지 않고 설령 배임이 되어도 원고와의 관계에서 대출채권의 효력을 부정할 사유가 되지 않으며 사회질서 위반도 아니고, 이러한 조치만으로는 후순위 근저당권자의 신뢰를 침해하였다고 볼 수 없음
• 포섭: 피고는 예금계좌 관리약정에 따라 담보가치 침해 없는 범위에서 분양대금 전용을 승낙하였고 실제 경매절차에서 미회수 기금대출금 전액을 배당받았으므로 배임·사회질서 위반이라 볼 사정이 없고, 원고가 주장하는 사정만으로는 원고의 담보가치 평가에 대한 신뢰가 침해되었다고 볼 수 없음
• 결론: 원심의 판단은 정당, 법령 해석의 중대한 위법이나 채증법칙 위반·법리오해 없음

쟁점 3: 선순위 공동(근)저당권자의 저당권 포기와 후순위저당권자의 대위 기대 보호(이 사건 20세대)

• 법리: 후순위저당권자는 선순위 공동저당권자가 책임분담액을 초과하여 배당받는 경우 다른 목적 부동산에 대위할 수 있다는 정당한 기대를 가지고, 선순위 공동(근)저당권자가 피담보채권을 변제받기 전에 목적 부동산 일부의 저당권을 포기하면 그 한도에서 후순위저당권자에 우선하여 배당받을 수 없음
• 포섭: 피고는 이 사건 20세대에 관한 피담보채권을 변제받지 못한 상태에서 해당 세대의 1순위 근저당권을 말소하여 저당권을 포기하였고, 수분양자의 분양대금 납부만으로 피고가 근저당권을 말소해줄 약정상 의무를 부담한다고 볼 증거도 없으므로 이는 원고(후순위 근저당권자)의 대위 기대를 침해하는 저당권 포기에 해당함
• 결론: 원심이 이를 후순위근저당권자의 대위 기대를 침해하는 저당권 포기로 볼 수 없다고 판단한 것은 채증법칙을 위반하여 사실을 오인하고 대위의 기대에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있음

쟁점 4: 일반대출 관련 67세대 대출금 회수 여부에 관한 심리미진

• 법리: 당사자가 제출한 증거의 기재와 주장 사이에 불일치가 있는 경우 법원은 그 경위 및 구체적 내용을 밝혀 심리를 다하여야 함

• 포섭: 피고가 작성한 대출내용 확인서에는 298세대에 세대당 700만 원씩 대출한 것으로 기재되어 있음에도 피고는 67세대의 회수금액이 세대당 일률적이지 않아 합계 1억 100만 원이라고 주장하면서 세대별 구체적 금액을 밝히지 않았는데, 원심은 이러한 불일치를 규명하지 않은 채 증거가 없다는 이유만으로 원고 주장을 배척함

• 결론: 원심에는 필요한 심리를 다하지 아니한 위법이 있어 이 부분 상고이유는 이유 있음

• 최종 결론: 원심판결 전부 파기, 사건을 광주고등법원에 환송(쟁점 3·4에 관한 파기사유가 있으나 정당한 배당액을 다시 정하도록 하기 위하여 원심판결 전부 파기)

참조: 대법원 2009. 12. 10. 선고 2009다41250 판결