2009다41250 배당이의

1) 쟁점

선순위 공동저당권자가 피담보채권을 변제받기 전에 공동저당 목적 부동산 일부에 관한 저당권을 임의로 포기한 경우, 후순위저당권자의 대위 기대를 침해하는지, 그 한도에서 후순위저당권자에 우선하여 배당받을 수 있는지 여부.

2) 사실관계

피고(농협)는 아파트 496세대에 대해 1순위 공동근저당권을 보유하였다. 그 후 분양된 세대들에 대해 피담보채권 변제 없이 1순위 근저당권을 말소하였고, 원고는 그 중 280세대에 대해 3순위 공동근저당권을 취득하였다. 피고 신청 경매에서 원고는 피고가 20세대에 대한 근저당권을 임의 포기함으로써 자신의 대위권이 침해되었다고 주장하며 배당이의를 제기하였다.

3) 적용법령 및 판례요지

구분	내용
민법 제368조 제1항	공동저당 동시배당 시 각 부동산 가액 비례 분담
민법 제368조 제2항	이시배당 시 후순위저당권자의 선순위자 대위권
저당권 임의포기의 효과	포기하지 않았더라면 대위할 수 있었던 한도에서 후순위자에 우선 배당 불가
공동근저당권	동일 법리 적용

후순위저당권자는 선순위 공동저당권자가 다른 공동저당 부동산에 관한 경매에서 책임분담액 초과 배당을 받을 경우 대위할 수 있다는 정당한 기대를 가진다. 선순위자가 피담보채권 변제 전에 저당권 일부를 포기하면 이 기대를 침해하는 것이므로, 포기하지 않았더라면 대위할 수 있었던 한도에서는 후순위자에 우선하여 배당받을 수 없다. 이는 공동근저당권에도 적용된다.

4) 적용 및 결론

피고가 20세대에 대한 1순위 근저당권을 피담보채권 변제 전에 말소한 것은 저당권 포기에 해당하고, 원고(후순위근저당권자)의 대위 기대를 침해한다. 그 한도에서 피고는 원고에 우선하여 배당받을 수 없다. 대법원은 원심판결을 파기하고 광주고등법원에 환송하였다.

참조: 대법원 2009. 12. 10. 선고 2009다41250 판결