2010다92438 손해배상(기)

1) 쟁점

실체법적 쟁점

• 카지노사업자와 카지노이용자 사이의 카지노 이용을 둘러싼 법률관계에 자기책임의 원칙이 적용되는지 여부 및 카지노사업자에게 이용자에 대한 보호의무·배려의무가 인정되는지, 예외적으로 인정되기 위한 요건은 무엇인지 여부
• 출입제한 요청서가 접수되어 출입제한자 명단에 등록되기 전에 요청이 철회된 경우 카지노사업자에게 출입제한의무가 발생하는지 여부
• 1회 베팅한도를 제한하는 영업제한규정이 카지노이용자 개개인의 재산상 손실 방지를 목적으로 하는 규정인지 여부
• 카지노사업자 직원의 출입제한규정·베팅한도액 제한규정 위반행위가 카지노이용자에 대한 보호의무 위반(불법행위)에 해당하는지 여부

소송법적 쟁점

• 해당 없음

2) 사실관계

• 원고, 피상고인 겸 상고인: 원고 (소송대리인 변호사 정해원)
• 피고, 상고인 겸 피상고인: 주식회사 ○○○ (소송대리인 변호사 한상호 외 5인)
• 피고는 폐광지역지원법에 따라 내국인 출입이 가능한 카지노업을 허가받아 운영하는 카지노사업자임
• 원고의 아들 소외 1은 2006. 7. 19. 피고에게 '원고의 도박 중독이 의심되며 이로 인하여 가계의 재정에 심각한 어려움이 있으므로 원고의 카지노출입을 금지해 달라'는 내용의 출입제한 요청서를 발송하였고, 위 요청서는 2006. 7. 20. 11:24경 피고에게 접수됨
• 소외 1은 같은 날 오전 피고 소속 직원 소외 2에게 전화하여 원고에 대한 출입제한 요청을 철회하고자 하니 요청서가 도착하면 반송하여 달라고 말하였고, 소외 2는 같은 날 오후 소외 1의 연락처로 전화하여 철회 의사를 재확인하였으며, 피고는 2006. 7. 25. 소외 1에게 위 요청서를 반송함
• 피고는 원고를 출입제한자 명단에 등록하지 아니한 채 원고의 카지노 출입을 허용함
• 원고는 이후 피고의 회원용 영업장 예약실에서 이른바 '병정'을 내세워 대리베팅을 하는 방법으로 법령·영업준칙이 정한 베팅한도액을 초과하여 베팅함
• 원심(서울고법 2010. 10. 13. 선고 2008나113587 판결)은, 피고 소속 직원들이 원고에 대한 출입제한 조처를 하지 아니하고 출입을 허용한 행위 및 베팅한도액 제한규정 위반을 묵인·허용한 행위가 모두 원고에 대한 보호의무 위반에 해당한다고 보아, 피고가 민법 제756조에 따라 사용자로서 손해배상책임을 지되 원고의 책임도 감안하여 피고의 책임을 제한한다고 판단함
• 상고이유 요지: 원고는 자신의 상고이유를 주장하고, 피고는 출입제한 및 베팅한도액 제한규정에 관한 보호의무 위반 법리오해 등을 주장함(쌍방 상고)

3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
민법 제750조 (불법행위의 내용)	카지노사업자 직원의 보호의무 위반행위가 불법행위를 구성하는지 여부의 근거
민법 제756조 (사용자의 배상책임)	카지노사업자가 소속 직원의 불법행위에 대하여 사용자로서 부담하는 배상책임의 근거
관광진흥법 제3조 제1항 제5호	카지노업의 정의(우연의 결과에 따라 특정인에게 이익, 다른 참가자에게 손실을 주는 행위 등을 하는 업)
구 폐광지역개발 지원에 관한 특별법 제11조 제3항	카지노사업자에 대한 출입제한 등 영업제한의 근거
구 폐광지역개발 지원에 관한 특별법 시행령 제14조 제1항 제4호 (나)목	과도한 사행심 방지를 위한 베팅금액 제한의 근거
구 관광진흥법 시행규칙 제36조 단서 [별표 7의2] '폐광지역 카지노사업자의 영업준칙'	가족의 서면요청에 의한 출입제한의무 및 일반·회원용 영업장별 베팅한도액 규정

판례요지

• 자기책임의 원칙과 카지노사업자의 보호의무 (다수의견)

  • 개인은 자신의 자유로운 선택과 결정에 따라 행위하고 그 결과를 스스로 감수하여야 한다는 '자기책임의 원칙'이 개인의 법률관계에 적용되고, 계약을 둘러싼 법률관계에서도 당사자는 스스로의 선택에 따른 이익이나 손실을 감수할 뿐 상대방의 이익을 보호·배려할 일반적 의무는 부담하지 아니함이 원칙임
  • 카지노업의 특수성을 고려하더라도 카지노사업자와 카지노이용자 사이의 카지노 이용을 둘러싼 법률관계에도 당연히 위 자기책임의 원칙이 적용됨
  • 카지노사업자가 공익상 포괄적인 영업 규제를 받고 있더라도 특별한 사정이 없는 한 이를 근거로 카지노이용자의 이익을 위한 보호의무 내지 배려의무를 인정할 것은 아니며, 관련 법령에 분명한 근거가 없는 한 카지노사업자에게 카지노이용자가 지나친 재산상 손실을 입지 아니하도록 보호할 의무가 있다고 보기는 어려움
  • 다만 자기책임의 원칙도 절대적인 명제는 아니어서 신의성실이나 사회질서 등을 위하여 제한될 수 있음. 카지노이용자가 자신의 의지로는 카지노 이용을 제어하지 못할 정도로 도박 중독 상태에 있었고 카지노사업자도 이를 인식하고 있었거나 조금만 주의를 기울였더라면 인식할 수 있었던 상황에서, 카지노이용자나 그 가족이 마련된 절차에 따라 요청을 하였음에도 조처를 하지 아니하고 영업제한규정을 위반하여 영업하는 등 재산상실에 관한 주된 책임이 카지노사업자에게 있고 그 손실이 카지노사업자의 영업이익으로 귀속되는 것이 사회통념상 용인될 수 없을 정도에 이르렀다고 볼 만한 특별한 사정이 있는 경우에는, 예외적으로 보호의무 내지 배려의무 위반을 이유로 한 손해배상책임이 인정될 수 있음
  • 따라서 카지노사업자의 카지노이용자에 대한 보호의무·배려의무는 원칙적으로 인정되지 아니하고, 위와 같은 예외적 요건이 모두 갖추어진 경우에만 인정됨

• 베팅한도 제한규정의 보호목적성 (다수의견)

  • 영업제한규정 중 1회 베팅한도를 제한하는 규정은 그 문언상 과도한 사행심 유발을 방지하기 위한 것이나, 일반 공중의 사행심 유발 방지를 넘어 카지노이용자 개개인의 재산상 손실을 방지하기 위한 규정이라고 보기는 어려움
  • 사행심은 우연한 방법에 의한 재산상 이익 취득 가능성에서 생기고 손실 규모의 대소에 좌우되는 것이 아니며, 관련 법령이나 영업준칙에는 게임 참여 횟수나 베팅 총액을 제한하는 규정이 없고, 회원용 영업장의 베팅한도액은 내규로 대폭 상향하여 정할 수 있음
  • 따라서 베팅한도액 제한규정 위반은 그 자체로 카지노이용자에 대한 보호의무 위반이라고 할 수 없음

• 출입제한 요청 철회의 효력 (다수의견)

  • 출입제한 요청서가 피고에게 접수되어 이용자가 출입제한자 명단에 등록되기 전에 그 요청이 철회된 경우에는 적법한 출입제한 요청이 있었다고 보기 어려움
  • 따라서 위와 같은 경우 카지노사업자에게 이용자의 카지노 출입을 제한할 의무가 있었다고 볼 수 없음

4) 적용 및 결론

쟁점 1: 출입제한규정 위반과 보호의무 위반 여부

• 법리: 출입제한 요청서가 접수되어 이용자가 출입제한자 명단에 등록되기 전에 요청이 철회된 경우에는 적법한 출입제한 요청이 있었다고 보기 어려워 카지노사업자에게 출입제한의무가 발생하지 아니함
• 포섭: 원고의 아들 소외 1이 2006. 7. 19. 발송한 출입제한 요청서가 2006. 7. 20. 11:24경 피고에게 접수되었으나, 소외 1은 같은 날 오전 이미 전화로 철회 의사를 밝혔고 피고 소속 직원이 이를 재확인한 후 요청서를 반송하였으므로, 원고가 출입제한자 명단에 등록되기 전에 요청이 철회됨
• 결론: 피고에게 원고의 카지노 출입을 제한할 의무가 있었다고 볼 수 없으므로, 피고 직원들이 원고의 출입을 허용한 것을 보호의무 위반으로 본 원심 판단에는 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있음

쟁점 2: 베팅한도액 제한규정 위반과 보호의무 위반 여부

• 법리: 베팅한도를 제한하는 영업제한규정은 일반 공중의 과도한 사행심 유발을 방지하기 위한 것일 뿐 카지노이용자 개개인의 재산상 손실 방지를 목적으로 하는 규정이라고 볼 수 없으므로, 그 위반이 곧바로 카지노이용자에 대한 보호의무 위반이 되지는 아니함

• 포섭: 피고 소속 직원들이 원고가 회원용 영업장 예약실에서 이른바 '병정'을 내세워 대리베팅을 하는 방법으로 베팅한도액을 초과하여 베팅하는 것을 묵인하였더라도, 이는 피고가 영업정지 등 행정적 제재를 받는 것은 별론으로 하고 그 자체로 원고에 대한 보호의무 위반에 해당하지 아니함

• 결론: 베팅한도액 제한규정 위반이 원고에 대한 보호의무 위반이라고 본 원심 판단에는 카지노 영업제한 관련 규정의 법적 성격 및 카지노사업자의 보호의무에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있음

• 최종 결론: 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송함

5) 소수의견

출입제한행위 관련 반대의견 (대법관 김용덕, 고영한, 김창석, 김신, 김소영, 조희대)

• 출입제한 요청의 철회 또한 '카지노출입관리지침'이 정한 방식대로 문서로써 하여야 함에도 소외 1이 단지 전화로 철회 의사를 밝힌 것은 그 시기와 상관없이 효력이 없음
• 따라서 출입제한 요청서를 받은 피고는 여전히 원고를 출입제한자 명단에 등록하여 카지노 출입을 제한할 의무가 있었고, 피고 소속 직원들이 원고의 출입을 허용한 것은 원고에 대한 보호의무를 위반한 것이므로 사용자인 피고의 배상책임을 인정한 원심의 결론은 타당하여 이 부분 피고의 상고는 기각함이 옳음

베팅한도액 제한규정 관련 반대의견 (대법관 김용덕, 조희대)

• 베팅한도액 제한규정은 카지노의 사회적 폐해를 억제하기 위한 공익보호규정인 동시에, 구체적인 카지노 게임에서 카지노이용자의 과도한 재산손실을 방지하기 위한 최소한의 안전장치로서 카지노이용자 개인의 재산상 이익을 보호하기 위하여도 반드시 지켜져야 할 규정임
• 카지노사업자가 이를 위반하여 카지노이용자로 하여금 과도한 재산상실의 위험에 노출되게 하였다면 이는 카지노이용자에 대한 보호의무를 위반한 행위로서 불법행위가 성립하므로, 원심이 피고의 손해배상책임을 인정하되 원고의 책임도 감안하여 책임을 제한한 것은 정당하여 이 부분 피고의 상고도 기각함이 옳음

참조: 대법원 2014. 8. 21. 선고 2010다92438 판결