위헌법률심판 제청의 재판의 전제성은 ① 구체적 사건이 법원에 계속 중일 것, ② 위헌 여부가 문제되는 법률이 당해 소송사건의 재판에 적용될 것, ③ 그 법률의 위헌 여부에 따라 당해 사건 법원이 "다른 내용의" 재판을 하게 될 것을 요구함.
형사사건에서는 공소가 제기되지 않은 법률조항의 위헌 여부는 원칙적으로 재판의 전제가 될 수 없으나, 공소장에 적시된 법률조항이라도 법원이 실제 적용하지 않을 경우 재판의 전제성이 부인됨. 반면 공소장에 적시되지 않아도 법원이 공소장 변경 없이 실제 적용한 조항은 전제성이 인정됨.
이 사건에서 제청법원이 위 각 규정의 적용 가능성을 전제로 법령 해석의 불명을 이유로 위헌제청을 하여 온 이상, 헌법재판소로서는 그 법령을 해석하여 죄형법정주의 위반 여부를 판단하여야 하고 법원은 그 판단을 전제로 당해사건을 재판하게 되므로, 위 각 규정은 그 해석에 의하여 당해 형사사건에의 적용 여부가 결정된다는 측면에서 재판의 전제성을 인정하여야 함.
(나) 죄형법정주의 명확성 원칙
죄형법정주의에서 파생되는 명확성의 원칙은, 누구나 법률이 처벌하고자 하는 행위가 무엇이며 그에 대한 형벌이 어떠한 것인지를 예견할 수 있고 그에 따라 자신의 행위를 결정 지울 수 있도록 구성요건이 명확할 것을 의미함. 여기서 명확성이란 가치판단을 전혀 배제한 무색투명한 서술적 개념을 요구하는 것이 아니라, 건전한 일반상식과 통상적인 법감정을 가진 자에 의하여 일의적(一義的)으로 파악될 수 있는 정도를 의미함.
처벌법규의 구성요건을 일일이 세분하여 명확성의 요건을 모든 경우에 요구하는 것은 입법기술상 불가능하거나 현저히 곤란하므로, 당해 법률이 제정된 목적과 다른 법률조항과의 연관성을 고려하여 합리적인 해석이 가능한지의 여부에 따라 명확성 요건 충족 여부를 가릴 수밖에 없음. 처벌법규의 구성요건이 어느 정도 명확하여야 하는가는 일률적으로 정할 수 없고, 각 구성요건의 특수성과 그러한 법적 규제의 원인이 된 여건이나 처벌의 정도 등을 고려하여 종합적으로 판단하여야 함. 다소 광범위하고 어느 정도 법관의 보충적 해석을 필요로 하는 개념을 사용하였더라도, 적용단계에서 다의적(多義的)으로 해석될 우려가 없는 이상 명확성 원칙에 배치된다고 볼 수 없음.
제2조 제3호의 '청소년이용음란물'이 실제인물인 청소년이 등장하여야 하는지 여부에 관하여 문리해석상 의문이 있을 수 있으나, ① 이 사건 법률의 입법배경(원조교제·청소년을 이용한 음란물 제작 등 사회문제에 대처), ② 입법경과(국민회의 제정법안에서 '그림'을 최종적으로 배제, 명칭을 '청소년이용음란물'로 변경), ③ 청소년보호위원회 발간 해설서(실제 청소년이 실연하지 않는 만화·소설 등은 규제대상 제외 명시), ④ 법률의 다른 규정들과의 체계조화적 해석("청소년이 등장하여"라는 부사구가 신체노출 부분도 수식하는 것으로 해석 가능), ⑤ 제18조의 피해 청소년 신상 누설 금지 규정(실제 청소년 등장 전제), ⑥ 비슷한 유형의 다른 처벌법규와의 비교(미성년자 약취·유인, 청소년 강간·강제추행 등과의 법정형 비교상 실제 청소년 관여를 전제로 하는 경우에만 높은 위법성·비난가능성 인정) 등을 종합하면, '청소년이용음란물'에는 실제인물인 청소년이 등장하여야 함이 명백하여 법률 적용단계에서 다의적으로 해석될 우려가 없음. 따라서 명확성의 원칙에 위반되지 아니함.
(다) 표현의 자유 침해 여부 — 과잉금지원칙 심사
헌법 제21조의 언론·출판의 자유(표현의 자유)는 사상 또는 의견의 자유로운 표명(발표의 자유)과 전파할 자유를 의미하며, 의사표현·전파의 매개체에는 담화·연설·토론·연극·방송·음악·영화·가요 등과 문서·소설·시가·도화·사진·조각·서화 등 모든 형상의 의사표현 또는 의사전파의 매개체가 포함됨.
'청소년이용음란물' 역시 의사형성적 작용을 하는 의사표현·전파의 형식 중 하나로서 언론·출판의 자유에 의하여 보호되는 의사표현의 매개체이므로, 이 사건 법률 제2조 제3호 및 제8조 제1항은 표현의 자유를 제한함. 다만 이는 공공복리를 위하여 필요한 제한으로서 헌법 제37조 제2항의 비례의 원칙에 반하지 아니함.
목적의 정당성: 청소년에 대한 성적 착취가 심각한 사회문제로 대두됨에 따라 청소년을 이용한 음란물 제작행위에 대한 처벌을 강화하여 청소년의 성을 보호·구제하고 인권을 보장하려는 것으로, 일반 음란물에 대한 성인의 접근까지 전면 차단하는 경우와 달리 '청소년이용음란물'이라는 행위객체의 특성에 따른 규제라는 측면에서 입법목적의 정당성이 인정됨
수단의 적합성: 청소년의 미숙성·의존성을 이용한 음란물 제작은 해당 청소년에게 영구히 씻을 수 없는 기록이 되어 인격의 왜곡과 정신적·육체적 충격을 야기하므로, 이를 처벌하고 다른 음란물보다 엄벌하는 것은 필요·적절한 입법조치임. 인터넷 등 정보통신매체를 통한 음란물의 무차별적 유통에 대응하여 게임물, 컴퓨터 등 통신매체를 이용한 영상물까지 규제대상에 포함시킨 것도 적절함
침해의 최소성 및 법익의 균형성: 보호법익의 중요성, 범죄의 죄질과 위법성·비난가능성, 일반예방적 형사정책적 측면, '청소년이용음란물'의 제작·유통에 따른 파급효과의 막대함, '5년 이상의 유기징역'에 대하여 1회의 법률상 감경 또는 작량감경에 의하더라도 집행유예 선고 가능한 점 등에 비추어, 이 사건 법률에 의한 처벌은 최소한의 합리적 제한이며 제한되는 표현의 자유보다 청소년의 성보호라는 공익이 결코 가볍지 않음
따라서 헌법 제37조 제2항의 과잉금지(비례)원칙에 반하지 아니하여 표현의 자유를 침해한다고 할 수 없고, 본질적 내용을 침해하는 것도 아님.
(라) 과잉처벌 및 평등원칙 위반 여부
법정형의 종류와 범위 선택은 범죄의 죄질·보호법익, 역사와 문화, 입법 당시의 시대적 상황, 국민 일반의 가치관 내지 법감정, 범죄예방을 위한 형사정책적 측면 등 여러 요소를 종합적으로 고려하여 입법자가 결정할 사항으로서 광범위한 입법재량이 인정됨. 다만 법정형이 그 범죄의 죄질 및 행위자책임, 보호법익 및 형벌의 범죄예방효과에 비추어 지나치게 가혹하여 현저히 형벌체계상 균형을 잃음으로써 평등원칙에 반하거나 비례원칙에 위배되어서는 안 됨.
기존 형법 제243조·제244조의 음란물 처벌규정이나 전기통신기본법 제48조의2 등은 규제대상의 범위가 한정되거나 처벌 정도가 너무 가벼운바, 입법자는 청소년 성적 착취 예방이라는 형사정책적 고려하에 특별법으로 규제대상 매체를 확장하고 처벌정도를 달리한 것이므로 합리적 이유가 있음. '5년 이상의 유기징역'은 미성년자 약취·유인(10년 이하 징역), 청소년 강간(5년 이상 유기징역), 청소년 강제추행(1년 이상 유기징역 또는 벌금) 등 비슷한 유형의 다른 처벌법규와 비교하여 결코 지나치게 무겁지 않으며, 집행유예 선고도 가능하므로 입법재량의 한계를 벗어난 자의적인 것이라고 볼 수 없음. 따라서 신체의 자유·행복추구권 침해 및 평등원칙 위반이라고 할 수 없음.
4) 적용 및 결론
재판의 전제성
법리: 법률의 위헌 여부가 당해 사건의 재판에 있어서 전제가 되려면 사건이 계속 중일 것, 해당 법률이 재판에 적용될 것, 위헌 여부에 따라 다른 내용의 재판이 되어야 할 것을 요구함. 형사사건에서 법원의 해석이 확립되지 않은 상태에서 법원이 적용 가능성을 전제로 제청한 경우, 헌법재판소의 해석이 전제가 되어 당해사건 재판의 내용이 결정되는 측면에서 전제성을 인정함
포섭: 이 사건 법률 제2조 제3호·제8조 제1항의 '청소년이용음란물'이 만화 주인공이 등장하는 음란물에도 적용되는지에 대해 법원의 해석이 확립된 바 없는 상태에서, 제청법원이 그 적용 가능성을 전제로 죄형법정주의 등 위반 문제를 지적하며 제청함. 헌법재판소가 법령 해석을 통해 당해사건에의 적용 여부를 결정한다는 측면에서 재판의 전제성 인정됨
결론: 적법요건 충족, 본안 판단으로 나아감
죄형법정주의 명확성 원칙 위반 여부
법리: 명확성의 원칙은 건전한 일반상식과 통상적인 법감정을 가진 자에 의하여 일의적으로 파악될 수 있는 정도의 명확성을 요구하며, 다의적으로 해석될 우려가 없는 이상 법관의 보충적 해석을 필요로 하는 개념을 사용하더라도 명확성 원칙에 위배되지 않음
포섭: '청소년이용음란물'의 개념에 실제 청소년이 등장하여야 하는지에 대하여 문리해석상 의문이 있으나, 이 사건 법률의 입법배경·입법경과(국민회의 안에서 '그림' 배제, 명칭 변경), 청소년보호위원회 해설서(실제 청소년이 실연하지 않는 만화 등 제외), 다른 규정들과의 체계조화적 해석("청소년이 등장하여"가 신체노출 부분도 수식), 다른 처벌법규와의 법정형 비교(실제 청소년 관여를 전제로 높은 위법성·비난가능성 인정) 등을 종합하면, '청소년이용음란물'에 실제인물인 청소년이 등장하여야 함이 명백하여 법률 적용단계에서 다의적으로 해석될 우려 없음. 해석 상이점이 있다는 이유만으로 명확성 원칙 위배라고 단정할 수 없음
결론: 죄형법정주의 명확성 원칙 위반 없음
표현의 자유 침해 여부
(가) 제한되는 기본권
헌법 제21조의 표현의 자유: 사상·의견의 자유로운 표명과 전파의 자유. '청소년이용음란물'도 의사표현의 매개체로서 표현의 자유에 의하여 보호되며, 이 사건 법률 제2조 제3호·제8조 제1항은 그 제작·수입·수출을 처벌함으로써 표현의 자유를 제한함
(나) 과잉금지원칙에 의한 심사
(1) 목적의 정당성: 청소년의 성적 착취 방지, 청소년 보호·구제, 인권 보장이라는 정당한 입법목적 인정. '청소년이용음란물'이라는 행위객체의 특성에 따른 규제로서 성인의 알 권리·표현의 자유를 청소년 수준으로 제한하는 경우와 구별됨
(2) 수단의 적합성: 청소년 음란물 제작행위가 해당 청소년에게 영구적·치유 불가능한 정신적·육체적 충격을 야기하므로 엄벌은 필요·적절한 수단. 인터넷 시대의 무차별적 음란물 유통 실태를 반영하여 게임물·컴퓨터 통신매체를 이용한 영상물까지 규제대상에 포함한 것도 적절함
(3) 침해의 최소성: 보호법익의 중요성, 범죄의 죄질과 위법성·비난가능성, 파급효과의 막대함, '5년 이상의 유기징역'에 대하여 1회의 법률상 감경 또는 작량감경에 의하더라도 집행유예 선고 가능한 점 등에 비추어 최소한의 합리적 제한에 해당함
(4) 법익의 균형성: 제한되는 표현의 자유보다 청소년의 성보호라는 공익이 결코 가볍지 않아 균형성 충족
결론: 표현의 자유 침해 없음, 본질적 내용 침해도 없음
과잉처벌 및 평등원칙 위반 여부
법리: 법정형 선택은 입법자의 광범위한 재량 영역이나, 죄질·보호법익에 비추어 현저히 형벌체계상 균형을 잃어 평등원칙 또는 비례원칙에 위배되어서는 안 됨
포섭: '5년 이상의 유기징역'은 청소년 강간(5년 이상 유기징역), 미성년자 약취·유인(10년 이하 징역), 청소년 강제추행(1년 이상 유기징역 또는 벌금) 등 비슷한 보호대상을 가진 다른 처벌법규와 비교하여 지나치게 무겁지 않음. 집행유예도 가능하여 형벌개별화 원칙에 반하지 않음. 기존 음란물 처벌규정(형법 제243조·제244조: 1년 이하의 징역 또는 벌금)보다 무거운 것은 청소년이라는 보호대상의 특수성과 청소년 성적 착취의 심각성에 따른 합리적 근거에 의한 것임. 만화 주인공이 등장하는 경우 음란성이 떨어진다는 제청법원 주장은 실제 청소년이 등장하는 경우가 아니므로 이 사건 법률 적용 문제로 다룰 사항이 아님. 행위주체가 청소년인 경우의 비난가능성 차이는 작량감경·소년법 감경으로 해결할 수 있으나, 구성요건상 비난가능성에 차이를 두어야 할 합리적 근거가 없음
결론: 신체의 자유·행복추구권 침해 없음, 평등원칙 위반 없음
최종 결론(주문)
청소년의성보호에관한법률 제2조 제3호 및 제8조 제1항은 헌법에 위반되지 아니함
5) 반대의견
재판관 권 성의 반대의견 (각하 의견)
요지: 이 사건 법률 제2조 제3호 및 제8조 제1항의 위헌 여부는 재판의 전제성이 없어 각하하여야 함
근거:
법원이 이 처벌조항이 공소사실에 적용되지 않는다고 보아 무죄를 선고하는 경우에도 '소극적 법률적용'으로서 일종의 법률 적용이 있다고 볼 여지는 있으나, 이것이 곧바로 위헌 여부가 재판의 전제가 된다고 말할 수는 없음
무죄 이유가 처벌조항이 위헌이어서 적용될 수 없다는 데 있다면 위헌여부가 전제가 되나, 위헌 이외의 다른 이유(이 공소사실이 이 조항의 적용대상이 아니기 때문)라면 위헌 여부는 전제가 되지 않음
이 사건에서 "'청소년이 등장하여'"라는 부사구가 제1 수식대상(성교·유사성교행위 부분)만을 수식하는지 제2 수식대상(신체노출 부분)까지 수식하는지의 견해 차이는, 용어의 모호성·다의성 때문이 아니라 어구의 배열순서의 차이에서 비롯된 것임. 이 정의조항의 문장형식은 지극히 일반적이어서 특이한 형식이라고 볼 이유가 없음
실제로 이 견해 차이는 만화 주인공이 등장하여 음란한 내용을 표현한 것까지 이 법으로 처벌하는 것이 마땅한가에 대한 법 해석자의 주관적 이해의 차이에서 발생한 것으로, 명확성의 원칙 위반 문제가 아닌 순수한 법률해석의 문제임
모든 법률해석의 차이가 명확성 원칙 위반이라는 이름으로 헌법재판소에 오게 된다면 단순한 법률해석과 위헌 문제의 경계가 사라져 권력분립·업무분장 원리에 문제가 됨
결론: '청소년이용음란물' 정의조항의 수식관계 문제는 순수한 법률해석 문제로서 법원의 소관이고, 명확성의 원칙을 거론할 정도의 불명료가 존재하지 아니하므로 위헌심판 대상이 아님. 나머지 위헌 문제(표현의 자유 침해, 과잉처벌, 평등위반)도 재판의 전제성이 인정되지 않으므로 논의할 수 없음. 이 사건 청구는 부적법하여 각하되어야 함
