2006헌바109 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제65조 제1항 제2호 위헌소원

1) 쟁점

적법요건 판단

• 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원으로서 재판의 전제성 충족 여부
• 당해 형사사건에서 무죄판결이 확정된 청구인들(최○호, 손○익, 엄○춘, 양○현)에 대하여 재판의 전제성이 소멸하였는지 여부
• 유죄판결이 확정된 청구인들(윤○희, ○○ 주식회사)의 재판의 전제성 인정 여부

본안 판단

• 이 사건 법률조항의 '음란' 개념이 명확성원칙에 위반되는지 여부
• 이 사건 법률조항이 표현의 자유를 침해하여 과잉금지원칙에 위반되는지 여부
• 음란표현이 헌법 제21조 언론·출판의 자유의 보호영역에 포함되는지 여부 (선례 변경 쟁점)

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2) 사실관계

사건 개요

• 청구인들은 각각 인터넷 포털사이트, 이동통신서비스, 무선인터넷서비스 등 정보통신망을 통하여 음란한 화상·영상·문언 등을 배포·전시하였다는 이유로 구 정보통신망법 제65조 제1항 제2호 위반으로 기소됨
• 각 당해 형사사건 계속 중 위 조항에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나 각 기각되자 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판을 청구함

당해 사건 진행 경과

• 2006헌바109: 당해 사건 항소심에서 음란성 인정 증거 없다는 이유로 무죄판결 확정
• 2007헌바49: 당해 사건 항소심에서 무죄판결 확정
• 2007헌바57: 당해 사건 대법원 파기환송 후 환송심에서 무죄판결 확정
• 2007헌바83: 대법원에서 동영상 12편은 음란성 부정, 야설 68편은 '음란한 문언' 해당하여 유죄 취지 파기환송 → 환송 후 항소심 및 상고심에서 야설 68편에 대해 유죄 확정
• 2007헌바129: 당해 사건 항소심에서 무죄판결 확정

청구인들의 주장

• 명확성원칙 위반: '음란' 개념은 비고정적·역사적·포괄적 개념으로 법적 판단기준이 될 수 없어 자의적 법집행을 초래함
• 과잉금지원칙 위반: 입법목적의 정당성 결여, 수단의 적절성 결여, 침해의 최소성 위반 (과태료·과징금으로 충분), 영상물등급위원회 등급분류에 대한 신뢰이익 침해
• 예술의 자유·일반적 인격권·행복추구권·직업의 자유·재산권 침해 및 문화국가원리 위배

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3) 적용법령 및 결정요지

적용법령

조문	요지
구 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(2001. 1. 16. 법률 제6360호로 전부 개정, 2007. 1. 26. 법률 제8289호 개정 전) 제65조 제1항 제2호	정보통신망을 통하여 음란한 부호·문언·음향·화상 또는 영상을 배포·판매·임대하거나 공연히 전시한 자를 1년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처함
헌법 제21조 제1항	언론·출판의 자유(표현의 자유) — 모든 국민은 언론·출판의 자유를 가짐
헌법 제21조 제4항	언론·출판은 타인의 명예나 권리 또는 공중도덕이나 사회윤리를 침해하여서는 아니 됨
헌법 제37조 제2항	기본권 제한의 일반원칙 — 국가 안전보장·질서유지·공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한 가능, 본질적 내용 침해 금지
헌법 제12조, 제13조	죄형법정주의 — 범죄와 형벌은 법률로 정하여져야 하며, 명확성원칙이 파생됨

결정요지

(가) 적법요건 — 재판의 전제성

헌법재판소법 제68조 제2항 헌법소원이 적법하려면 법률이 당해 사건에 적용될 법률이어야 하고, 그 위헌 여부에 따라 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 것이어야 함.

헌법재판소법 제75조 제7항은 제68조 제2항 헌법소원이 인용된 경우 당해 소송사건이 이미 확정된 때 재심청구를 허용하고 있으나, 형사소송법 제420조·제421조는 유죄의 확정판결에 대해서만 재심청구를 허용함. 따라서 당해 형사사건에서 무죄의 확정판결을 받은 청구인이 헌법소원 인용결정을 받더라도 재심청구가 불가능하여 재판의 주문이나 내용·효력에 법률적 의미의 변화가 없으므로, 재판의 전제성이 인정되지 아니함.

(나) 본안 — 음란표현과 표현의 자유 보호영역 (선례 변경)

종전 선례(헌재 1998. 4. 30. 95헌가16)는 '음란표현'은 헌법 제21조 언론·출판의 자유의 보호영역 밖에 있다고 판단하였으나, 이를 변경함.

헌법 제21조 제4항은 언론·출판의 자유에 따르는 책임과 의무를 강조하는 동시에 제한의 요건을 명시한 규정이지, 헌법상 표현의 자유의 보호영역 한계를 설정한 것으로 볼 수 없음. 음란 여부를 먼저 판단한 다음 표현의 자유의 보호영역에서 애당초 배제시키는 해석은 명확성원칙·검열금지원칙 등 합헌성 심사를 포기하는 결과가 되고, 법률에 의하지 않은 불이익 부과·단순소지 금지 등에 대한 합헌성 심사도 불가능하게 되어 음란표현에 대한 최소한의 헌법상 보호마저 부인하게 될 위험성이 있음. 따라서 음란표현도 헌법 제21조의 언론·출판의 자유 보호영역에 해당하되, 헌법 제37조 제2항에 따라 국가 안전보장·질서유지 또는 공공복리를 위하여 제한할 수 있는 것으로 해석하여야 함.

(다) 본안 — '음란' 개념의 내용

헌재는 '음란'이란 "인간존엄 내지 인간성을 왜곡하는 노골적이고 적나라한 성표현으로서 오로지 성적 흥미에만 호소할 뿐 전체적으로 보아 하등의 문학적, 예술적, 과학적 또는 정치적 가치를 지니지 않은 것"으로 규정한 바 있음(헌재 1998. 4. 30. 95헌가16). 대법원은 '구 정보통신망법의 음란' 개념에 대하여 "사회통념상 일반 보통인의 성욕을 자극하여 성적 흥분을 유발하고 정상적인 성적 수치심을 해하여 성적 도의관념에 반하는 것으로서, 표현물을 전체적으로 관찰·평가해 볼 때 단순히 저속하다거나 문란한 느낌을 준다는 정도를 넘어서서 존중·보호되어야 할 인격을 갖춘 존재인 사람의 존엄성과 가치를 심각하게 훼손·왜곡하였다고 평가할 수 있을 정도로 노골적인 방법에 의하여 성적 부위나 행위를 적나라하게 표현 또는 묘사한 것으로서, 사회통념에 비추어 전적으로 또는 지배적으로 성적 흥미에만 호소하고 하등의 문학적·예술적·사상적·과학적·의학적·교육적 가치를 지니지 아니하는 것"이라 판시(대법원 2008. 3. 13. 선고 2006도3558 판결 등)하여 헌재의 입장과 크게 다르지 아니함.

(라) 본안 — 명확성원칙 위반 여부

표현의 자유를 규제하는 입법에서 명확성원칙은 특별히 중요한 의미를 가짐. 불명확한 규범은 헌법상 보호받는 표현에 대한 위축효과를 야기하고, 기본권주체가 표현행위를 스스로 억제하도록 하므로, 규제되는 표현의 개념을 가능한 한 세밀하고 명확하게 규정할 것이 헌법적으로 요구됨(헌재 1998. 4. 30. 95헌가16 등). 명확성원칙은 죄형법정주의에서도 요청되며, 법규범이 명확한지 여부는 예측가능성 및 자의적 법집행 배제가 확보되는지 여부에 따라 판단함. 다소 광범위한 개념이라도 통상의 해석방법에 의하여 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람이라면 처벌법규의 보호법익, 금지된 행위 및 처벌의 종류와 정도를 알 수 있도록 규정한 경우 명확성원칙에 반하지 아니함. 명확성원칙이 언제나 최상의 명확성을 요구하는 것은 아님.

이 사건 법률조항은 '음란'에 대한 개념규정을 두지 않으나, 헌재와 대법원이 오랜 기간에 걸쳐 '음란'의 개념을 일관되게 판시하고 최근 그 범위를 엄격히 좁혔으며, 음란성 판단 기준은 유통되는 매체 특성이 아닌 성표현물 자체의 내용을 기준으로 한다고 함. 입법자가 음란에 해당하는 행위를 일일이 구체적으로 열거하는 방식이 입법기술상 현저히 곤란하고, 보다 구체적인 입법이 가능하다는 이유만으로 곧바로 명확성원칙에 위반된다고 할 수 없음. 따라서 이 사건 법률조항의 '음란' 개념은 명확성원칙에 위반되지 아니함.

(마) 본안 — 과잉금지원칙 위반 여부

표현의 자유를 제한하는 입법도 헌법 제37조 제2항의 과잉금지원칙을 준수하여야 함. 불명확한 규범에 의한 형사처벌은 헌법상 보호받아야 할 행위까지 금지대상에 망라하여 과잉금지원칙과 조화될 수 없으나, 이 사건 법률조항의 구성요건은 명확성원칙에 위배되지 않으므로 이를 전제로 심사함.

• 목적의 정당성·수단의 적합성: 음란정보가 인터넷이라는 강력한 전파성을 지닌 매체와 결합하여 무차별적으로 유통되는 현실에서 정보통신망을 통한 음란정보의 배포 등을 금지하여 사회일반의 건전한 성적 풍속 내지 성도덕을 보호하려는 목적은 정당하고, 형사처벌은 이를 위한 적합한 수단임. 규범력 약화나 단속 실효성의 의문만으로 수단의 적합성이 부정되지 아니함.

• 침해의 최소성: 대법원이 제시한 음란물 판단 기준에 의하면, 단순히 저속하다거나 문란한 느낌을 주는 정도를 넘어서서 사람의 존엄성과 가치를 심각하게 훼손·왜곡하였다고 평가할 수 있을 정도로 노골적인 방법으로 성적 부위나 행위를 적나라하게 표현한 것으로서 전적으로 또는 지배적으로 성적 흥미에만 호소하고 하등의 문학적·예술적·사상적·과학적·의학적·교육적 가치를 지니지 않는 것만이 음란물에 해당함. 또한 이 사건 법률조항은 '정보통신망'이라는 전파가능성이 높은 매체를 이용한 행위만을 규율하고, 단순소지가 아닌 배포·판매·임대·공연전시 행위로 한정됨. 영상물등급위원회의 등급분류는 음란성 여부 심사가 아닌 시청등급 분류에 불과하여, 18세 관람가 등급분류가 음란성을 당연히 부정하거나 법원을 기속하지 않으므로 신뢰이익을 인정할 수 없음. 구 정보통신망법 제42조의 청소년유해매체물 표시 조항과 이 사건 법률조항은 입법취지가 다르고 음란 여부의 종국적 판단은 법원에서 하므로 규정 간 모순 없음. 따라서 침해의 최소성에 반하지 아니함.

• 법익의 균형성: 인간의 존엄과 가치를 심각하게 훼손·왜곡하는 경우만을 규제하므로 합헌적 표현활동에 대한 실질적 제약은 크지 않음. 반면, 정보통신망을 통한 음란물 전파 억제의 필요성과 사회의 성도덕 보호라는 공익은 현저히 큼. 법익의 균형성 인정됨.

(바) 기타 주장

예술의 자유·일반적 인격권·행복추구권·직업의 자유·재산권 침해 및 문화국가원리 위배 주장에 대하여, 구체적 사유에 대한 언급이 없고, 표현의 자유를 주된 기본권으로 과잉금지원칙에 위배되지 않는다고 판단한 이상 경합적·보충적 기본권 침해 여부 및 문화국가원리 위배 여부에 관하여도 같은 결론에 이름.

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4) 적용 및 결론

쟁점 1: 재판의 전제성 (청구인 최○호, 손○익, 엄○춘, 양○현)

• 법리: 당해 형사사건에서 무죄 확정판결을 받은 경우 헌법소원 인용 시 재심청구가 불가능하므로 재판의 주문·내용·효력에 법률적 의미 변화가 없어 재판의 전제성 소멸.
• 포섭: 위 4인의 청구인들은 당해 형사사건에서 음란성을 인정할 증거가 없다는 이유로 무죄판결이 확정됨. 형사소송법은 유죄 확정판결에 대해서만 재심을 허용하므로 이 사건 법률조항 위헌결정이 있더라도 재심 청구 불가. 따라서 위헌 여부에 따라 재판의 주문 또는 내용·효력에 관한 법률적 의미가 달라지지 않음.
• 결론: 재판의 전제성 인정 안 됨 → 심판청구 각하.

쟁점 2: 재판의 전제성 (청구인 윤○희, ○○ 주식회사)

• 법리: 당해 사건에 적용될 법률이고 위헌 여부에 따라 재판의 주문이 달라지거나 법률적 의미가 달라지면 재판의 전제성 인정됨.
• 포섭: 야설 68편에 대한 유죄판결이 확정된 상태로, 이 사건 법률조항이 위헌으로 결정되면 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라짐.
• 결론: 재판의 전제성 인정 → 적법.

쟁점 3: 음란표현과 표현의 자유 보호영역 — 선례 변경

• 법리: 음란표현도 헌법 제21조 언론·출판의 자유 보호영역에 포함되되, 헌법 제37조 제2항에 따라 제한 가능.
• 포섭: 헌법 제21조 제4항은 보호영역 한계 설정 조항이 아닌 책임·의무 강조 및 제한 요건 명시 조항임. 음란 여부를 먼저 판단하여 보호영역에서 배제하는 해석은 명확성원칙·검열금지원칙 등 합헌성 심사 전반을 불가능하게 함. 이 사건 법률조항의 음란표현은 표현의 자유 보호영역 내에 있음.
• 결론: 종전 선례(헌재 1998. 4. 30. 95헌가16) 중 음란표현이 언론·출판의 자유 보호영역에 해당하지 않는다는 취지의 의견을 변경함.

쟁점 4: 명확성원칙 위반 여부

(가) 제한되는 기본권

• 표현의 자유(언론·출판의 자유): 사상 또는 의견의 자유로운 표명과 전파의 자유로서, 개인이 인간으로서의 존엄과 가치를 유지하고 국민주권을 실현하는 데 필수불가결하며, 의사표현의 매개체는 어떠한 형태이건 제한 없이 포함됨. 근거: 헌법 제21조 제1항.

(나) 명확성원칙 심사

• 법리: 수범자와 법집행자에게 예측가능성을 주고 자의적 법해석·집행을 배제할 수 있으면 명확성원칙 충족. 최상의 명확성이 요구되는 것은 아님.
• 포섭: 헌재와 대법원이 오랜 기간 '음란' 개념을 일관되게 판시하고 범위를 엄격히 좁혔으며, 음란성 판단 기준이 성표현물 자체의 내용을 기준으로 확립되어 있음. 음란 해당 행위를 일일이 구체적으로 열거하는 방식은 입법기술상 현저히 곤란하고, 보다 구체적인 입법이 가능하다는 이유만으로 명확성원칙 위반이라고 할 수 없음.
• 결론: 명확성원칙 위반 아님.

쟁점 5: 과잉금지원칙 위반 여부

(가) 제한되는 기본권

• 표현의 자유(언론·출판의 자유): 정보통신망이라는 의사표현의 매개체를 통한 일정한 내용의 표현을 금지하는 이 사건 법률조항은 표현의 자유를 제한함.

(나) 과잉금지원칙에 의한 심사

(1) 목적의 정당성

• 음란정보가 강력한 전파성을 지닌 인터넷과 결합하여 무차별적으로 유통되는 현실에서 정보통신망을 통한 음란정보 배포 등을 금지하여 사회일반의 건전한 성적 풍속 내지 성도덕을 보호하려는 입법목적은 정당함.

(2) 수단의 적합성

• 이 사건 법률조항 위반 시 형사처벌하는 것은 위 목적 달성을 위한 적합한 수단임. 규범력 약화 또는 일부 단속 실효성 의문만으로 수단의 적합성이 부정되지 않음.

(3) 침해의 최소성

• 이 사건 법률조항이 규제하는 '음란물'은 사람의 존엄성과 가치를 심각하게 훼손·왜곡하였다고 평가할 수 있을 정도로 노골적인 방법으로 성적 부위나 행위를 적나라하게 표현한 것으로서 전적으로 또는 지배적으로 성적 흥미에만 호소하고 하등의 가치를 지니지 않는 것에만 해당하여 요건이 엄격함. 정보통신망 이용 행위만 규율하고, 단순소지가 아닌 배포·판매·임대·공연전시 행위로 한정됨. 영상물등급위원회 18세 관람가 등급분류는 음란성 판단과 목적·기준이 다르므로 신뢰이익 보호 불가. 청소년유해매체물 표시와의 관계에서도 입법취지가 달라 규정 간 모순 없음. 침해의 최소성 위반 아님.

(4) 법익의 균형성

• 인간의 존엄과 가치를 심각하게 훼손·왜곡하는 경우만 규제하므로 합헌적 표현활동에 대한 실질적 제약은 크지 않은 반면, 정보통신망을 통한 음란물 전파 억제와 사회의 성도덕 보호라는 공익은 현저히 큼. 법익의 균형성 인정됨.

최종 결론(주문)

• 청구인 최○호, 손○익, 엄○춘, 양○현의 심판청구 → 각하
• 구 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제65조 제1항 제2호 → 헌법에 위반되지 아니함(합헌)

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5) 반대의견

가. 재판관 조대현, 재판관 김종대의 반대의견 (무죄 확정 청구인들에 대한 각하 결론에 반대)

• 위헌법률심판제도의 근본적 목적은 헌법에 위반되는 법률을 제거하여 헌법의 최고규범력을 보장하는 것이지, 구체적 분쟁 해결이나 개인의 권리보호에 있는 것이 아님.
• "법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제로 된 경우"란 해당 법률이 구체적 사건의 재판에 적용되고 그 위헌 여부에 따라 논리적·추상적으로 재판의 의미와 내용이 달라질 가능성이 있다고 인정되는 경우를 의미함. 재판의 전제성이 인정되면 개시 요건은 충족됨.
• 위 4인의 청구인들에 대한 무죄판결은 음란성을 인정할 증거가 없다는 이유이지, 이 사건 법률조항이 위헌이기 때문이 아님. 이 사건 법률조항이 위헌이라면 무죄판결의 이유가 달라지므로 위헌 여부는 당해 사건 재판의 전제가 됨.
• 이 사건 법률조항이 위헌으로 결정되면 동일한 행위가 법률상 처벌대상에서 제외되는 바, 이것이 위헌법률심판제도의 존재 이유이고 심판을 청구할 이익임. 따라서 무죄 확정 후에도 재판의 전제성은 소멸하지 아니하며, 본안 심판을 하여야 함.

나. 재판관 김희옥, 재판관 이동흡, 재판관 목영준의 별개의견 (선례 변경에 대한 반대)

• 합헌 결론에는 동의하나, 음란표현을 언론·출판의 자유 보호영역에 포함시키는 선례 변경에 반대함.
• 기본권 보호영역 확정은 위헌성 심사의 첫 단계로서 중요한 의미를 가지며, 언론·출판의 자유에서도 예외가 될 수 없음.
• 헌법 제21조 제4항은 언론·출판의 자유의 헌법적 한계를 명시한 개별적 헌법유보조항으로서, 이를 단순히 책임·의무 강조 규정으로 해석하는 것은 헌법 규정의 존재 의의를 부정하는 것임.
• 이른바 엄격한 의미의 '음란' 표현은 "인간존엄 내지 인간성을 왜곡하는 노골적이고 적나라한 성표현으로서 오로지 성적 흥미에만 호소할 뿐 전체적으로 보아 하등의 문학적, 예술적, 과학적 또는 정치적 가치를 지니지 않은 것"에 해당하는 경우로서, 미국의 수정헌법 제1조 보호영역 밖의 음란물(obscenity) 또는 독일 형법상 절대 금지되는 하드코어 포르노그래피와 유사하거나 그 이상의 해악을 지닌 것으로, 이는 개인이 인간으로서의 존엄과 가치를 유지하고 국민주권을 실현하는 데 필수불가결한 표현이거나 종교·양심·학문·예술의 자유에 속하는 정신적 자유를 외부적으로 표현하는 행위에 해당한다고 볼 수 없음.
• 따라서 이른바 엄격한 의미의 '음란' 표현은 헌법 제21조 제4항의 한계를 벗어나 언론·출판의 자유의 보호영역에 속하지 않으므로, 이 사건 법률조항에 대한 위헌성 심사에서 언론·출판의 자유 제한에 관한 과잉금지원칙 심사는 불필요하고, 명확성원칙 심사 및 다른 기본권 영역에서의 과잉금지원칙 심사로 충분함.
• 이 사건 법률조항의 '음란' 개념은 명확성원칙에 위반되지 않고, 다른 기본권 영역에서도 과잉금지원칙에 위배되지 아니하므로 헌법에 위반되지 아니함.

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참조: 헌법재판소 2009. 5. 28. 선고 2006헌바109 결정