2013도658 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 등

1) 쟁점

실체법적 쟁점

• 무자료 거래로 조성된 비자금이 문제되는 사안에서 횡령의 객체를 거래된 재물(섬유제품) 자체로 볼 것인지 그 반대급부(판매대금)로 볼 것인지 확정하는 기준 및 그에 따른 불법영득의사 인정 여부
• 경영상 판단에 있어 배임의 고의 및 불법이득의사를 인정하기 위한 요건(공소외 5 회사 주식 저가 매수)
• 무자료 거래로 인한 횡령의 성립을 전제로 한 법인세·부가가치세 포탈죄가 성립하는지 여부

소송법적 쟁점

• 구성요건행위를 직접 분담하지 않은 자가 공모공동정범으로서 기능적 행위지배를 인정받기 위한 요건 및 그 증명방법

2) 사실관계

• 피고인 1은 □□그룹 회장으로 계열사인 피고인 5 회사(섬유제조업체) 등의 최종 결정권자, 피고인 4는 섬유제품 대리점 사장, 피고인 2·피고인 3은 계열사 대표이사 등 다수의 피고인이 관련된 사건임
• 피고인 5 회사 울산공장 직원들은 생산된 스판덱스 등 섬유제품의 수율을 낮게 조작하거나 불량품으로 폐기한 것처럼 가장하여 무자료로 대리점(피고인 4 등)에 판매하고, 그 대금을 현금으로 원심공동피고인 2에게 전달받아 피고인 1과 가족의 개인적 용도에 사용함
• 위 무자료 거래는 판매방법·가격·거래처 등에서 정상거래와 차이가 없었고, 판매된 섬유제품도 정상제품과 동일하였으며, 거래대금의 전달·사용만 소수 인원에 의해 비밀리에 이루어짐
• 피고인 1은 별도로 임직원 급여 등을 허위 회계처리하는 방법으로도 비자금을 조성하여 유사한 방법으로 개인적으로 사용함
• 피고인 1은 공소외 6 회사로 하여금 공소외 5 회사 주식을 1주당 16,660원(적정가 18,187원 상회)에 자신과 아들 공소외 7에게 저가로 매도하게 함(업무상배임)
• 피고인 1, 피고인 3은 공소외 8 회사로부터 방송채널 배정 청탁을 받고 제3자 배정 유상증자로 관련 회사에 공소외 8 회사 주식을 저가에 인수하게 하여 재산상 이익을 취득함(배임수재)
• 피고인 5·6·7 회사는 특수관계인 공소외 13 회사에 각 264억 원·220억 원·88억 원을 현저히 유리한 조건으로 지급하였다는 구 공정거래법위반(부당지원행위) 및 피고인 6 회사(보험사)는 구 보험업법위반 혐의도 받음
• 원심(서울고법 2012. 12. 20. 선고 2012노755 판결)은 무자료거래로 인한 횡령을 '섬유제품' 자체에 대한 횡령으로 인정하여 유죄로 처벌하고, 이를 전제로 법인세·부가가치세 포탈도 유죄로 인정하였으며, 나머지 배임·배임수재·부당지원행위 등도 유죄로, 공소외 13 회사 자금지원 관련 배임 및 보험업법위반 부분은 무죄로 판단
• 피고인들과 검사 쌍방이 상고함

3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
형법 제355조 제1항	횡령죄
형법 제30조	공동정범
형법 제357조 제1항	배임수재죄
구 부가가치세법 제6조 제1항, 제3항	재화의 공급 및 개인적 공급 의제
구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제23조 제1항 제7호	부당한 자산지원행위
구 보험업법 제111조 제1항 제2호	신용공여 제한
형사소송법 제328조 제1항 제2호	피고인 사망 시 공소기각결정

판례요지

• 횡령의 객체 확정 기준
  • 횡령죄는 타인의 재물에 대한 재산범죄로 재물의 소유권 등 본권을 보호법익으로 하므로, 어떤 재물을 횡령의 객체로 보느냐에 따라 재물의 타인소유 여부, 위탁관계에 기초한 보관자 지위, 피해자, 반환청구 가능성 등이 달라질 수 있음
  • 횡령행위가 여러 단계의 거래과정을 거쳐 이루어져 여러 재물을 객체로 볼 여지가 있는 경우, 재물의 소유관계·성상(性狀), 위탁관계의 내용, 보관·처분 방법, 행위자가 어떤 재물을 영득할 의사로 행위했는지 등 제반사정을 종합적으로 고려해 확정해야 함
  • 일반적으로 법인의 무자료 거래는 매출누락을 통한 세금포탈과 비자금 조성을 목적으로 이루어지는데, 비자금 조성이 법인 운영에 필요한 자금 조달 수단으로 인정되는 경우 횡령죄가 성립하지 아니하므로, 이 경우 횡령의 객체는 거래된 재물 자체가 아니라 그 반대급부(판매대금)로 보아야 함
• 불법영득의사의 의미와 인정범위
  • 불법영득의사는 보관자가 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 위탁의 취지에 반해 타인 재물을 자기 소유인 것처럼 권한 없이 처분하는 의사를 의미함
  • 보관자가 자기 또는 제3자의 이익을 위해 소유자 이익에 반해 처분한 경우에는 불법영득의사를 인정할 수 있으나, 소유자의 이익을 위해 처분한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 인정할 수 없음
  • 판매된 섬유제품이 무자료 거래 과정에서 피고인 등의 개인적 지배범위에 놓인 사실이 없고, 섬유제품 자체를 영득하기 위한 동기·목적을 인정할 자료가 없으므로, '섬유제품'에 대한 불법영득의사는 인정하기 어려움
• 공모공동정범의 성립요건
  • 공모는 법률상 정형을 요하지 않고 2인 이상이 범죄에 공동가공하여 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되며, 순차적·암묵적 상통으로도 성립함
  • 공모를 부인하는 경우 상당한 관련성이 있는 간접사실·정황사실의 증명으로 인정할 수밖에 없음(대법원 2011. 12. 22. 선고 2011도9721 판결 등 참조)
  • 구성요건행위를 직접 분담하여 실행하지 아니한 공모자도 전체 범죄에서 차지하는 지위·역할, 범죄경과에 대한 지배·장악력 등을 종합하여 범죄에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 인정되면 공모공동정범으로서의 죄책을 짐(대법원 2010. 7. 15. 선고 2010도3544 판결 등 참조)
  • 피고인 1이 무자료 거래 및 허위 회계처리 사실을 보고받고 이를 통해 조성된 부외자금을 사적 용도로 사용한 이상 직접 횡령행위를 지시하지 않았더라도 기능적 행위지배가 인정됨
• 경영판단과 배임의 고의
  • 경영자의 배임 고의·불법이득의사는 경영상 판단에 이르게 된 경위와 동기, 사업의 내용, 경제적 상황, 손실·이익 발생의 개연성 등을 고려하여 자기 또는 제3자가 재산상 이익을 취득한다는 인식과 본인에게 손해를 가한다는 인식하의 의도적 행위임이 인정되는 경우에 한해 인정해야 하고, 그러한 인식 없이 결과책임을 묻거나 단순 과실만으로 책임을 물어서는 안 됨(대법원 2011. 10. 27. 선고 2009도14464 판결 등 참조)
  • 공소외 5 회사 주식을 적정가보다 현저히 저가로 자신과 아들에게 매도하게 한 행위는 배임의 고의가 인정되는 의도적 행위에 해당함

4) 적용 및 결론

쟁점 1: 무자료 거래를 통한 횡령의 객체 확정 및 불법영득의사 인정 여부

• 법리: 여러 단계의 거래과정을 거친 무자료 거래의 횡령 객체는 재물의 소유관계·위탁관계 내용·보관처분방법·영득의사의 대상 등을 종합적으로 고려해 확정해야 하고, 소유자의 이익을 위해 재물을 처분한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 그 재물에 대한 불법영득의사를 인정할 수 없음
• 포섭: 피고인 1 등은 섬유제품을 수율조작·불량품 가장의 방법으로 정상거래와 동일한 조건으로 대리점에 판매하게 하고 그 판매대금만을 비밀리에 현금으로 전달받아 개인적으로 소비하였을 뿐, 섬유제품 자체가 피고인 1 등의 개인적 지배범위에 놓인 사실이 없어 섬유제품 판매행위 자체는 소유자인 피고인 5 회사의 이익에 반한다고 볼 수 없는 반면, 판매대금을 회사에 귀속시키지 않은 행위는 회사의 이익에 반함이 명백함
• 결론: 원심이 '섬유제품' 자체를 횡령의 객체로 보아 유죄를 인정한 것은 횡령의 객체 및 불법영득의사에 관한 법리를 오해한 위법이 있어 파기

쟁점 2: 공모공동정범(피고인 1)의 성립 여부

• 법리: 직접 실행행위를 분담하지 않은 자도 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 인정되면 공모공동정범의 책임을 짐
• 포섭: 피고인 1은 피고인 5 회사의 무자료 거래 및 허위 회계처리 사실을 보고받았고 이를 통해 조성된 부외자금을 사적 용도로 사용하였으므로, 직접 횡령행위를 지시하지 않았더라도 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 인정됨
• 결론: 원심의 공모공동정범 인정 판단은 정당(이 부분 상고이유 배척)

쟁점 3: 법인세·부가가치세 포탈죄의 성립 여부

• 법리: 구 부가가치세법상 '개인적 공급'은 사업자가 자기의 사업과 관련해 생산·취득한 재화를 개인적 목적으로 사용·소비하는 경우를 의미하므로, 무자료 거래의 주체 및 횡령의 객체가 무엇인지에 따라 재화 공급으로 의제되는지 여부가 좌우됨
• 포섭: 횡령의 객체를 '섬유제품'이 아니라 '판매대금'으로 보는 이상 무자료 거래의 주체는 피고인 1이 아니라 피고인 5 회사이므로 이는 개인적 공급이 아닌 본래적 의미의 '재화의 공급'에 해당하고, '섬유제품'의 횡령을 전제로 그 시가 상당액을 피고인 5 회사의 익금으로 산정한 법인세 포탈 판단의 전제도 부정됨
• 결론: 법인세·부가가치세 포탈 관련 원심 판단은 부가가치세법상 재화의 공급·개인적 공급에 관한 법리를 오해한 위법이 있어 파기

쟁점 4: 경영판단원칙 적용 시 업무상배임의 고의 인정 여부

• 법리: 경영자의 배임 고의는 경영상 판단에 이르게 된 경위·동기, 사업내용, 경제상황, 손실·이익 개연성 등을 종합적으로 고려하여 재산상 이익 취득 및 본인 손해 발생에 대한 인식하의 의도적 행위임이 인정되는 경우에 한해 인정함
• 포섭: 피고인 1이 공소외 6 회사로 하여금 공소외 5 회사 주식을 적정가(1주당 18,187원 상회)보다 저가(1주당 16,660원)에 자신과 아들 공소외 7에게 매도하게 한 행위는 회사 이사로서의 임무위배 및 배임의 고의가 인정되는 의도적 행위에 해당함
• 결론: 원심의 배임죄 유죄 인정 및 이득액 280,968,000원 산정은 정당(이 부분 상고이유 배척)
• 최종 결론: 원심판결 중 피고인 1, 피고인 5 회사에 대한 유죄 부분(각 이유무죄 부분 포함) 및 피고인 4에 대한 부분을 파기하여 서울고등법원에 환송하고, 피고인 3, 피고인 6 회사, 피고인 7 회사의 각 상고와 원심판결 중 나머지 부분에 대한 검사의 상고는 모두 기각함

참조: 대법원 2016. 8. 30. 선고 2013도658 판결