2013도7987 강제추행

1) 쟁점

실체법적 쟁점

• 해당 없음

소송법적 쟁점

• 고소권자가 비친고죄로 고소한 사건을 검사가 친고죄로 구성하여 공소를 제기한 경우, 법원이 친고죄에서 소송조건이 되는 고소가 유효하게 존재하는지 직권으로 조사·심리하여야 하는지 여부
• 위 경우 공소사실에 대하여 피고인과 공범관계에 있는 사람에 대한 적법한 고소취소의 효력이 피고인에 대하여 미치는지 여부

2) 사실관계

• 피해자는 피고인과 공소외인을 비친고죄인 「성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」위반(특수강제추행)으로 고소함
• 검사는 피고인을 친고죄인 구 형법(2012. 12. 18. 법률 제11574호로 개정되기 전의 것) 제298조의 강제추행죄로 공소를 제기하였고, 공소장 변경을 통해 공소사실이 비친고죄로 변경된 바 없음
• 원심(서울중앙지법 2013. 6. 19. 선고 2013노1580 판결)은, 공소외인에게 공범(적어도 종범)으로서 강제추행 혐의가 인정되지 아니한다고 단정할 수 없으므로 공소외인에 대한 고소취소의 효력이 형사소송법 제233조에 따라 피고인에게 미친다고 보아 공소를 기각한 제1심판결을 그대로 유지함
• 검사가 이에 불복하여 상고함

3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
형사소송법 제233조	고소와 고소취소의 불가분 원칙
형사소송법 제298조	공소사실 또는 적용법조의 추가·철회·변경(공소장변경)
형사소송법 제327조 제5호	고소취소 시 공소기각의 판결

판례요지

• 친고죄 고소의 유효한 존재 여부에 대한 직권 조사·심리 의무
  • 법원은 검사가 공소를 제기한 범죄사실을 심판하는 것이지 고소권자가 고소한 내용을 심판하는 것이 아님
  • 고소권자가 비친고죄로 고소한 사건이더라도 검사가 사건을 친고죄로 구성하여 공소를 제기하였다면, 공소장 변경절차를 거쳐 공소사실이 비친고죄로 변경되지 아니하는 한, 법원으로서는 친고죄에서 소송조건이 되는 고소가 유효하게 존재하는지를 직권으로 조사·심리하여야 함
  • 검사가 친고죄로 사건을 구성하여 공소제기한 이상 고소의 유효한 존재 여부는 법원의 직권조사 사항임
• 공범관계자에 대한 고소취소의 효력이 피고인에게 미치는지 여부
  • 위와 같이 친고죄로 공소가 제기된 경우 친고죄에서 고소와 고소취소의 불가분 원칙을 규정한 형사소송법 제233조는 당연히 적용됨
  • 공소사실에 대하여 피고인과 공범관계에 있는 사람에 대한 적법한 고소취소가 있다면 그 고소취소의 효력은 피고인에 대하여도 미침

4) 적용 및 결론

쟁점 1: 친고죄 고소의 유효한 존재 여부에 대한 직권 조사·심리 의무

• 법리: 검사가 사건을 친고죄로 구성하여 공소제기한 이상 공소장 변경으로 비친고죄로 변경되지 않는 한, 법원은 친고죄의 소송조건이 되는 고소의 유효한 존재 여부를 직권으로 조사·심리하여야 함
• 포섭: 피해자가 피고인과 공소외인을 비친고죄인 성폭력범죄처벌특례법위반(특수강제추행)으로 고소하였음에도, 검사가 피고인에 대하여만 친고죄인 구 형법 제298조의 강제추행죄로 공소를 제기하였고 공소장 변경도 이루어지지 않았으므로, 원심으로서는 친고죄의 소송조건인 고소의 유효한 존재 여부를 직권으로 조사·심리할 의무가 있음
• 결론: 원심이 이를 직권으로 심리한 것은 절차상 정당함

쟁점 2: 공범관계자에 대한 고소취소의 효력이 피고인에게 미치는지 여부

• 법리: 형사소송법 제233조의 고소불가분 원칙상 공소사실에 대하여 피고인과 공범관계에 있는 사람에 대한 적법한 고소취소가 있으면 그 효력은 피고인에게도 미침
• 포섭: 공소외인에게 강제추행의 공범(적어도 종범) 혐의가 인정되지 아니한다고 단정할 수 없는 이상, 공소외인에 대한 적법한 고소취소가 있었다면 형사소송법 제233조에 따라 그 효력은 피고인에게도 미침
• 결론: 공소외인에 대한 고소취소의 효력이 피고인에게 미친다고 보아 공소기각을 유지한 원심 판단은 정당
• 최종 결론: 상고 기각

참조: 대법원 2015. 11. 17. 선고 2013도7987 판결