결정요지

(1) 영화와 언론·출판의 자유

• 의사표현의 자유는 언론·출판의 자유에 속하며, 의사표현의 매개체는 어떠한 형태이건 헌법 제21조 제1항의 보호 대상임
• 담화·연설·토론·연극·방송·음악·영화·가요 등과 문서·소설·시가·도화·사진·조각·서화 등 모든 형상의 의사표현 또는 의사전파의 매개체를 포함함
• 영화도 의사형성적 작용을 하는 한 언론·출판의 자유에 의해 보호되는 의사표현의 매개체임

(2) 검열의 의미 및 요건

• 헌법 제21조 제2항의 검열이란, 명칭이나 형식과 관계없이 실질적으로 행정권이 주체가 되어 사상이나 의견 등이 발표되기 이전에 예방적 조치로서 그 내용을 심사·선별하여 발표를 사전에 억제하는, 즉 허가받지 아니한 것의 발표를 금지하는 제도를 뜻함
• 사전검열은 법률로써도 불가능한 것으로서 절대적으로 금지됨
• 검열금지의 원칙은 모든 형태의 사전적 규제를 금지하는 것이 아니라, 의사표현의 발표 여부가 오로지 행정권의 허가에 달려있는 사전심사만을 금지함
• 검열에 해당하기 위한 요건: ① 허가를 받기 위한 표현물의 제출의무, ② 행정권이 주체가 된 사전심사절차, ③ 허가를 받지 아니한 의사표현의 금지, ④ 심사절차를 관철할 수 있는 강제수단

(3) 행정권이 주체가 된 사전심사절차 판단기준

• 검열을 행정기관이 아닌 독립적인 위원회에서 행한다고 하더라도 행정권이 주체가 되어 검열절차를 형성하고 검열기관의 구성에 지속적인 영향을 미칠 수 있는 경우라면 실질적으로 검열기관은 행정기관임
• 심의기관의 독립성 보장은 심의절차와 결과의 공정성·객관성 확보를 위해 모든 심의절차에 요구되는 당연한 전제일 뿐, 검열기관 여부를 판단하는 데 결정적인 것이 아님
• 국가에 의하여 검열절차가 입법의 형태로 계획되고 의도된 이상, 검열기관을 민간인들로 구성하고 독립성을 보장한다고 해서 등급분류보류제도의 법적 성격이 바뀌지 않음

4) 적용 및 결론

요건 ① 허가를 받기 위한 표현물의 제출의무

• 법리: 검열 해당 여부의 첫 요건은 허가를 받기 위한 표현물의 제출의무 존재 여부임
• 포섭: 영화진흥법 제21조 제1항은 영화가 상영되기 위해서는 상영 전에 영상물등급위원회로부터 상영등급을 분류받도록 규정함. 등급분류보류결정은 등급분류의 일환으로 행해지므로, 영화라는 표현물이 등급분류업무 담당기관에 상영 이전에 제출되어야 한다는 점은 명백함
• 결론: 제출의무 요건 충족

요건 ② 행정권이 주체가 된 사전심사절차

• 법리: 기관의 형식이 아닌 실질에 따라 판단. 검열기관이 독립적 위원회라 하더라도 행정권이 주체가 되어 검열절차를 형성하고 구성에 지속적 영향을 미칠 수 있으면 실질상 행정기관임
• 포섭: 영상물등급위원회의 위원을 대통령이 위촉하고(공연법 제18조 제1항), 구성방법 및 절차에 관한 사항을 대통령령으로 정하도록 하며(공연법 제18조 제2항, 공연법시행령 제22조), 운영경비를 국고에서 보조받을 수 있도록 함(공연법 제30조). 이전의 공연윤리위원회나 한국공연예술진흥협의회와 달리 문화관광부장관에 대한 보고·통보의무는 없으나, 여전히 행정권이 심의기관의 구성에 지속적 영향을 미칠 수 있고 행정권이 주체가 되어 검열절차를 형성하고 있음. 독립성 보장(공연법 제23조)은 공정성·객관성 확보를 위한 당연한 전제일 뿐 검열기관 여부 판단에 결정적이지 않음
• 결론: 행정권이 주체가 된 사전심사절차 요건 충족

요건 ③④ 허가를 받지 아니한 의사표현의 금지 및 강제수단

• 법리: 허가받지 않은 의사표현의 금지와 이를 관철하는 강제수단이 존재해야 함
• 포섭: 미분류 영화의 상영은 금지되고(제21조 제2항), 위반 시 과태료(제41조 제1항 제2호), 문화관광부장관의 상영금지·정지명령(제29조 제1호), 명령 불이행 시 형벌 부과(제40조 제3호) 등 강제수단이 마련됨. 나아가 등급분류보류의 횟수 제한이 없어, 보류기간(3개월 이내) 만료 후에도 원인이 치유되지 않는 한 무한정 등급분류 보류가 가능하므로 실질적으로 영상물등급위원회의 허가 없이는 무한정 영화를 통한 의사표현이 금지될 수 있음
• 결론: 허가받지 아니한 의사표현의 금지 및 심사절차 관철 강제수단 요건 충족

최종 결론

• 영상물등급위원회에 의한 등급분류보류제도는 검열의 4가지 요건을 모두 충족하는 사전검열에 해당
• 헌법이 절대적으로 금지하는 사전검열이므로, 비례의 원칙이나 명확성의 원칙에 반하는지 여부를 더 나아가 살펴볼 필요 없이 헌법에 위반됨
• 주문: 영화진흥법(1999. 2. 8. 법률 제5929호로 전문개정된 것) 제21조 제4항은 헌법에 위반됨

5) 반대의견

재판관 송인준의 반대의견 (합헌)

요지 및 근거

• 헌법상 보호되지 않는 표현 논거: 헌법 제21조 제4항은 표현의 자유에 한계를 설정하여 헌법상 보호되지 않는 표현을 예시함. '인간존엄 내지 인간성을 왜곡하는 노골적이고 적나라한 성표현으로서 오로지 성적 흥미에만 호소할 뿐 전체적으로 보아 문학적·예술적·과학적·정치적 가치를 지니지 않는' 음란표현은 사상의 경쟁메커니즘으로도 해악이 해소되기 어려우므로 언론·출판의 자유에 의해 보호되지 않음. 이 사건 법률조항이 대상으로 하는 표현은 주로 헌법상 보호되지 않는 표현이며, 절대적 금지나 일방적 삭제가 아닌 당사자의 자율적 재편집에 의한 재신청을 상정하는 것이므로, 헌법상 보호되지 않는 표현을 여과하는 것이 위헌이 될 수 없음
• 사전검증 필요성 논거: 검열금지를 절대적인 것으로 볼 때 영화는 시청각 영상매체의 특수성으로 일단 상영되면 자극·충격이 직접 전달되고 파급효과가 광범위하며 사후적 규제방법이 없으므로, 사전 심사·규제 및 청소년보호의 필요성이 절실함. 대부분의 선진 자유민주주의 국가에서도 영화에 대한 사전제한을 수용하고 있음
• 영상물등급위원회의 비행정기관성 논거: 위원이 순수 민간인으로 구성된 기관·단체에서 선정된 자를 대한민국예술원회장이 추천하여 대통령이 형식적으로 위촉하는 것에 불과하며, 행정부 공무원의 당연직 위원이 없고 문화관광부장관의 위원장·부위원장 승인제도가 없으며, 임기 중 지시·간섭을 받지 않고 의사에 반한 면직이 불가함. 국고 보조도 20%에 미치지 못하므로 행정기관으로 볼 수 없음
• 결론: 검열금지 원칙은 헌법상 보호되지 않는 표현에 엄격히 적용될 수 없고, 영상물등급위원회는 민간 자율기관이며, 등급분류보류제도는 비례의 원칙 및 명확성의 원칙에도 위반되지 않으므로 합헌임

재판관 주선회의 반대의견 (합헌)

요지 및 근거

• 검열의 절대적 금지는 행정권에 의한 사전검열을 금지하는 것임을 인정하나, 영상물등급위원회는 행정기관이 아닌 민간 자율기관이므로 등급분류보류는 검열에 해당하지 않음
• 영상물등급위원회는 ① 위원 전원이 순수 민간인이고 신분보장을 받으며, ② 문화관광부장관의 위원장·부위원장 승인제도가 없고, ③ 문화관광부장관에 대한 심의결과 보고의무가 없어 행정권과의 법적 연결고리가 단절됨, ④ 대통령의 위촉은 형식적인 것에 불과함. 과거 공연윤리위원회·한국공연예술진흥협의회를 검열기관으로 판정한 헌재 결정 취지를 반영하여 구성·운영 면에서 중요한 차이를 두었으므로, 행정권으로부터 형식적·실질적으로 독립된 명실상부한 민간 자율기관임
• 영화는 영상매체의 특수성으로 사전 심사·규제 필요성이 크며, 특히 청소년보호 필요성이 절실함. 행정권과 독립된 민간 자율기관에 의한 영화 사전심의는 헌법이 금지하는 것이 아닐 뿐 아니라 오히려 필요한 것임
• 비례의 원칙 및 명확성의 원칙에도 위반되지 않으므로 합헌임

참조: 헌법재판소 2001. 8. 30. 선고 2000헌가9 결정