2015다242429 임차권확인등

1) 쟁점

실체법적 쟁점

• 과실에 의한 불법행위자인 중개보조원이 고의에 의한 불법행위자와 공동불법행위책임을 부담하는 경우, 중개보조원의 손해배상액을 정할 때 피해자의 과실을 참작하여 과실상계를 할 수 있는지 여부 및 개업공인중개사의 손해배상금액을 정할 때 불법행위에 관여하지 않았다는 등의 개별적 사정까지 고려하여 중개보조원보다 가볍게 책임을 제한할 수 있는지 여부
• 과실상계 사유에 관한 사실인정이나 비율을 정하는 것이 사실심의 전권사항인지 여부

소송법적 쟁점

• 주관적·예비적 공동소송에서 일부 공동소송인에 대해서만 판결을 하거나 추가판결을 하는 것이 허용되는지 여부 및 어느 한 공동소송인이 상소를 제기한 경우, 다른 공동소송인에 관한 청구 부분도 상소심의 심판대상이 되는지 여부
• 주관적·예비적 공동소송에서 공동소송인 중 일부가 소를 취하할 수 있는지 여부 및 이 경우 나머지 공동소송인에 관한 청구 부분이 여전히 심판대상이 되는지 여부

2) 사실관계

• 원고, 피상고인: 원고 / 피고, 상고인: 한국공인중개사협회 외 2인
• 원심: 부산지법 2015. 9. 23. 선고 2014나41589 판결
• 제1심법원은 주위적 피고인 소외 1에 대한 원고의 청구를 인용하면서 예비적 피고인 피고들에 대해서는 판결을 하지 않음
• 주위적 피고인 소외 1이 항소함에 따라 피고들에 대한 청구 부분도 원심으로 이심되어 심판대상이 됨
• 원고가 원심에서 소외 1에 대한 소를 취하함으로써 주관적·예비적 공동소송관계가 해소되었으나, 피고들에 대한 청구 부분은 여전히 원심의 심판대상이 됨
• 원심은, 중개보조원인 피고 3이 고의의 불법행위자 소외 2와 공동으로 불법행위를 하였으나 과실에 의한 불법행위에 해당하고 원고에게도 과실이 있다는 이유로 과실상계를 하여 피고 3의 책임을 70%로 제한함
• 피고 3의 사용자인 개업공인중개사 피고 2 및 피고 2와 공제계약을 체결한 피고 한국공인중개사협회는, 피고 2가 불법행위에 가담하지 않았다는 사정까지 고려하여 책임을 60%로 제한함
• 소외 2의 사용자인 개업공인중개사 소외 3 및 소외 3과 공제계약을 체결한 피고 한국공인중개사협회는 책임을 90%로 제한함
• 상고이유: 예비적 피고들에 대한 판단이 처분권주의·당사자주의 위반이라는 주장, 책임범위 개별판단의 위법 주장, 책임 정도의 과중 주장, 증거 취사선택·지연손해금 기산점의 법리오해 주장

3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
민사소송법 제70조 제1항, 제2항 (주관적·예비적 공동소송)	필수적 공동소송 규정의 준용 및 소취하의 예외
민사소송법 제67조 제1항 (필수적 공동소송)	공동소송인 1인의 소송행위는 모두의 이익을 위해서만 효력이 있음
민사소송법 제266조 (소의 취하)	공동소송인 중 일부에 대한 소취하의 근거
민법 제396조, 제760조, 제763조 (과실상계, 공동불법행위)	공동불법행위자의 손해배상액 산정 및 과실상계
공인중개사법 제30조 제1항 (손해배상책임)	개업공인중개사의 중개보조원에 대한 사용자책임
민사소송법 제202조, 제432조 (자유심증주의, 상고이유)	과실상계 사실인정·비율판단의 사실심 전권사항 여부

판례요지

• 주관적·예비적 공동소송에서 일부 판결의 금지 및 상소의 효과
  • 주관적·예비적 공동소송은 모든 공동소송인이 서로 간의 다툼을 하나의 소송절차로 모순 없이 해결하는 소송형태로서 모든 공동소송인에 대한 청구에 관하여 판결을 하여야 하고(민사소송법 제70조 제2항), 일부 공동소송인에 대해서만 판결하거나 추가판결을 하는 것은 허용되지 않음
  • 주위적 공동소송인과 예비적 공동소송인 중 어느 한 사람이 상소를 제기하면 다른 공동소송인에 관한 청구 부분도 확정이 차단되고 상소심에 이심되어 심판대상이 됨(대법원 2014. 3. 27. 선고 2009다104960, 104977 판결 참조)
• 주관적·예비적 공동소송에서 소취하의 허용
  • 민사소송법은 주관적·예비적 공동소송에 필수적 공동소송에 관한 제67조 내지 제69조를 준용하면서도 소취하의 경우에는 예외를 인정함(제70조 제1항 단서)
  • 따라서 공동소송인 중 일부가 소를 취하할 수 있고, 소를 취하하지 않은 나머지 공동소송인에 관한 청구 부분은 여전히 심판의 대상이 됨
• 중개보조원의 공동불법행위책임과 과실상계
  • 피해자의 부주의를 이용하여 고의로 불법행위를 저지른 사람이 그 부주의를 이유로 자신의 책임을 줄여 달라고 주장하는 것은 허용될 수 없으나, 이는 그러한 사유가 있는 자에게 과실상계 주장을 허용하는 것이 신의칙에 반하기 때문이므로, 그러한 사유가 없는 다른 불법행위자까지 과실상계 주장을 할 수 없다고 해석할 것은 아님(대법원 2007. 6. 14. 선고 2005다32999 판결 참조)
  • 중개보조원이 업무상 행위로 고의로 불법행위를 저지른 경우라도, 이에 가담하지 않은 개업공인중개사에게 책임을 묻는 피해자에게 과실이 있다면 과실상계의 법리에 따라 이를 참작하여야 함(대법원 2008. 6. 12. 선고 2008다22276 판결 참조)
  • 따라서 과실에 의한 불법행위자인 중개보조원이 고의에 의한 불법행위자와 공동불법행위책임을 부담하는 경우 피해자의 과실을 참작하여 과실상계를 할 수 있고, 개업공인중개사는 불법행위에 관여하지 않았다는 등의 개별적 사정까지 고려하여 중개보조원보다 가볍게 책임을 제한할 수 있음
• 과실상계 사유의 사실인정·비율판단과 사실심 전권사항
  • 과실상계는 공평·신의칙의 견지에서 가해자·피해자의 고의·과실 정도, 손해 확대에 관한 피해자 과실의 원인력 등을 고려하여 배상액 범위를 정하는 것임
  • 과실상계 사유에 관한 사실인정이나 비율을 정하는 것은 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리하지 않는 한 사실심의 전권사항에 속함(대법원 2000. 6. 9. 선고 98다54397 판결 등 참조)

4) 적용 및 결론

쟁점 1: 예비적 피고들에 대한 판단이 처분권주의·당사자주의 위반인지 여부

• 법리: 주관적·예비적 공동소송에서 공동소송인 중 1인의 상소로 다른 공동소송인에 관한 청구 부분도 상소심 심판대상이 되고, 소취하는 예외적으로 일부에 대해서만 가능함
• 포섭: 제1심에서 예비적 피고들에 대해 판결하지 않았으나 주위적 피고 소외 1의 항소로 피고들에 대한 청구 부분도 원심에 이심되었고, 원고가 원심에서 소외 1에 대한 소를 취하하였음에도 피고들에 대한 청구 부분은 여전히 원심의 심판대상이 됨
• 결론: 원심이 피고들에 대한 청구를 판단한 것은 법리에 따른 것으로 정당, 상고이유 배척

쟁점 2: 피고들의 책임범위를 개별적으로 판단한 것이 위법한지 여부

• 법리: 과실에 의한 중개보조원은 고의의 공동불법행위자와 책임을 부담하더라도 과실상계가 가능하고, 개업공인중개사는 개별 사정을 고려해 중개보조원보다 책임을 가볍게 제한할 수 있음
• 포섭: 피고 3은 과실에 의한 불법행위로 판단되어 원고의 과실을 참작해 책임 70%로, 피고 3의 사용자인 피고 2 및 피고 한국공인중개사협회는 불법행위에 가담하지 않은 사정까지 고려해 책임 60%로, 소외 2의 사용자인 소외 3 및 관련 공제계약자 피고 한국공인중개사협회는 책임 90%로 각 제한됨
• 결론: 책임범위를 개별적으로 정한 원심 판단에 법리오해 등의 잘못이 없음

쟁점 3: 피고들의 책임 정도가 지나치게 무거운지 여부

• 법리: 과실상계 사유의 사실인정이나 비율판단은 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리하지 않는 한 사실심의 전권사항에 속함
• 포섭: 원심의 과실상계 사유에 관한 사실인정이나 비율 판단이 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리하다고 보이지 않음
• 결론: 이 부분 상고이유도 받아들일 수 없음

쟁점 4: 피고 2, 피고 3의 나머지 상고이유(증거 취사선택, 지연손해금 기산점)

• 법리: 사실심의 자유심증주의에 의한 증거 취사선택 및 지연손해금 기산점 판단에 법리오해가 없는 한 상고이유가 될 수 없음

• 포섭: 기록상 원심 판단에 논리와 경험의 법칙에 반한 사실인정이나 지연손해금 기산점에 관한 법리오해가 없음

• 결론: 이 부분 상고이유도 받아들일 수 없음

• 최종 결론: 피고들의 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들이 부담함

참조: 대법원 2018. 2. 13. 선고 2015다242429 판결