2015다65035 근저당권말소

1) 쟁점

실체법적 쟁점

• 부동산실명법 시행 전 명의수탁자가 명의신탁 약정에 따라 소유명의를 취득하고 같은 법 제11조의 유예기간이 경과하여 완전한 소유권을 취득한 경우, 명의수탁자가 명의신탁자에게 반환하여야 할 부당이득의 대상은 무엇인지
• 명의신탁자가 명의수탁자에 대하여 가지는 소유권이전등기청구권의 법적 성질 및 소멸시효 기간은 얼마인지
• 근저당권의 피담보채권인 장래의 조건부 손해배상청구권·부당이득반환청구권이 소멸시효 완성 등으로 소멸한 경우 근저당권도 함께 소멸하는지 여부
• 소멸시효 완성 후의 사정(다른 사건 변론기일에서의 증언 등)이 시효이익의 포기에 해당하는지 여부

소송법적 쟁점

• 해당 없음

2) 사실관계

• 원고(상고인)는 피고 및 소외 1, 소외 2(이하 '피고 등')와 공동으로 거제시 소재 임야 149,520㎡(이하 '이 사건 임야')를 매수하여 원고 앞으로 소유권이전등기를 마치기로 하는 명의신탁 약정을 맺음
• 원고는 매도인 소외 3의 대리인 소외 4로부터 이 사건 임야를 매수하여 1995. 3. 16. 이 사건 임야에 관하여 원고 명의의 소유권이전등기를 마침
• 원고는 1996. 4. 2. 이 사건 임야 중 149,520분의 31,405 지분에 관하여 채권최고액 140,000,000원, 채무자 원고, 근저당권자 피고인 근저당권설정등기(이하 '이 사건 근저당권')를 마쳐줌
• 원고는 1999년경 '이 사건 임야는 원고 단독 명의로 소유권이전등기를 마쳤으나 원고는 피고 등의 대리인으로서 피고 등의 공유지분을 관리·보존하고 있고, 1996. 4. 2. 피고 등의 공유지분임을 확인하기 위하여 피고 등에게 근저당권을 설정해 주었으며, 추후에 피고 등은 원고에게 이 사건 임야 중 각 공유지분에 관하여 소유권이전등기절차의 이행을 구할 수 있다'는 내용의 합의서(을 제7호증)를 작성하여 피고 등에게 교부함
• 원고는 2011. 1. 7. 매도인 망 소외 3의 상속인 소외 5 등이 피고 등을 상대로 제기한 인천지방법원 2010가단57946(본소), 2010가단85095(반소) 사건의 변론기일에 증인으로 출석하여, '원고와 피고 등이 이 사건 임야를 공동으로 매수하여 편의상 원고 명의로 소유권이전등기를 마친 다음, 원고가 이 사건 임야를 무단으로 처분하지 못하도록 피고 등은 각 공유지분에 관하여 근저당권을 설정해 두었다'는 취지로 증언함
• 원고는 2013. 10. 22. 이 사건 소를 제기하면서 이 사건 근저당권이 말소되어야 한다고 주장함
• 원심(인천지방법원 2015. 10. 2. 선고 2014나13167 판결)은, 이 사건 근저당권이 원고의 임의처분 등으로 피고의 이익이 침해될 경우 피고가 갖게 되는 장래의 조건부 손해배상청구권 또는 부당이득반환청구권을 담보하기 위해 설정된 것인데, 원고가 이 사건 소를 제기한 2013. 10. 22. 비로소 근저당권 말소를 주장하였으므로 피고가 권리를 행사할 수 있게 된 때는 2013. 10. 22.이고 그로부터 10년이 경과하였다고 볼 증거가 없다는 이유로, 피고의 소유권이전등기청구권이 시효소멸하였다는 원고의 주장을 받아들이지 아니함
• 원고는 상고이유로 매도인 선의의 계약명의신탁 약정에서 명의신탁자의 명의수탁자에 대한 부당이득반환청구권의 소멸시효 및 근저당권의 피담보채권 소멸 등에 관한 법리오해를 주장함

3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제3조	명의신탁약정에 관한 실체적 규율
부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조	명의신탁약정 및 그에 따른 등기의 무효
부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제11조	기존 명의신탁자의 실명등기 등 유예기간
부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제12조 제1항	실명등기 등 의무 위반의 효력
민법 제162조 제1항	채권의 소멸시효기간(10년)
민법 제741조	부당이득의 내용
민법 제747조	원물반환불능 시의 가액반환 등

판례요지

• 명의수탁자가 반환하여야 할 부당이득의 대상
  • 부동산실명법 시행 전에 명의수탁자가 명의신탁 약정에 따라 부동산 소유명의를 취득한 경우, 부동산실명법 시행 후 같은 법 제11조의 유예기간이 경과하기 전까지 명의신탁자는 언제라도 명의신탁 약정을 해지하고 해당 부동산 소유권을 취득할 수 있었음
  • 실명화 등의 조치 없이 위 유예기간이 경과함으로써 같은 법 제12조 제1항, 제4조에 의해 명의신탁 약정은 무효로 되는 한편, 명의수탁자가 해당 부동산에 관한 완전한 소유권을 취득하게 됨
  • 부동산실명법 제3조 및 제4조가 명의신탁자에게 소유권이 귀속되는 것을 막는 취지의 규정은 아니므로 명의수탁자는 명의신탁자에게 자신이 취득한 해당 부동산을 부당이득으로 반환할 의무가 있음(대법원 2002. 12. 26. 선고 2000다21123 판결, 대법원 2008. 11. 27. 선고 2008다62687 판결 등 참조)
  • 따라서 명의수탁자가 명의신탁자에게 반환하여야 할 부당이득의 대상은 부동산 자체임
• 소유권이전등기청구권의 법적 성질 및 소멸시효 기간
  • 이와 같은 경위로 명의신탁자가 해당 부동산의 회복을 위해 명의수탁자에 대해 가지는 소유권이전등기청구권은 그 성질상 법률의 규정에 의한 부당이득반환청구권임
  • 이는 민법 제162조 제1항에 따라 10년의 기간이 경과함으로써 시효로 소멸함(대법원 2009. 7. 9. 선고 2009다23313 판결 참조)
  • 따라서 명의신탁자의 소유권이전등기청구권은 부당이득반환청구권으로서 10년의 소멸시효에 걸림

4) 적용 및 결론

쟁점 1: 이 사건 임야 중 피고 지분에 관하여 피고가 원고에 대해 가지는 소유권이전등기청구권(부당이득반환청구권)이 소멸시효로 소멸하였는지 여부

• 법리: 매도인 선의의 계약명의신탁에서 유예기간 경과로 명의수탁자가 완전한 소유권을 취득하면 명의신탁자에게 그 부동산을 부당이득으로 반환할 의무가 있고, 명의신탁자의 소유권이전등기청구권은 부당이득반환청구권으로서 민법 제162조 제1항에 따라 10년의 소멸시효에 걸림
• 포섭: 원고가 매도인 소외 3으로부터 이 사건 임야를 매수하면서 원고와 피고 등 사이의 명의신탁 약정에 따라 피고 등의 각 공유지분에 대하여도 원고 명의로 매매계약을 체결하고 소유권이전등기를 마친 것은 매도인 선의의 계약명의신탁에 해당함. 원고 명의 등기 이후 1995. 7. 1. 부동산실명법이 시행되고 제11조 유예기간이 경과함에 따라 원고는 1996. 7. 1.부터 피고 등의 각 공유지분에 대해서도 완전한 소유권을 취득함. 명의신탁자인 피고가 명의수탁자인 원고에 대해 가지는 소유권이전등기청구권은 부당이득반환청구권으로서, 특별한 사정이 없는 한 소멸시효 기산점인 1996. 7. 1.부터 10년이 경과하면 시효로 소멸함. 원고가 1999년경 합의서(을 제7호증)를 작성하여 피고에게 교부한 것이 피고의 공유지분에 관한 소유권이전등기의무를 승인한 것에 해당하여 시효가 중단되었다고 하더라도, 그때부터 다시 10년이 경과하여 이 사건 소 제기일(2013. 10. 22.) 당시 이미 소멸시효가 완성됨. 원고가 2011. 1. 7. 다른 사건 변론기일에서 근저당권 설정경위를 증언한 사정만으로는 원고가 소멸시효 완성 후 시효이익의 포기 의사표시를 하였다고 단정하기 어려움
• 결론: 피고의 소유권이전등기청구권(부당이득반환청구권)은 시효로 소멸함

쟁점 2: 위 부당이득반환청구권 소멸에 따라 이 사건 근저당권도 함께 소멸하는지 여부

• 법리: 이 사건 근저당권은 원고의 임의처분·강제집행 등으로 피고 지분이 침해될 경우 발생하는 장래의 조건부 손해배상청구권(소유권이전등기의무 이행불능으로 인한 전보배상청구권) 또는 부당이득반환청구권을 담보하기 위하여 설정된 것으로, 그 피담보채권이 소멸하면 근저당권도 함께 소멸함

• 포섭: 피고의 부당이득반환청구권인 소유권이전등기청구권이 이미 시효로 소멸함에 따라, 원고의 귀책사유로 인한 소유권이전등기의무의 이행불능이라는 조건이 성취될 가능성이 없게 되어 이 사건 근저당권의 피담보채권인 장래의 조건부 손해배상청구권 또는 부당이득반환청구권도 모두 소멸함

• 결론: 이 사건 근저당권은 피담보채권의 소멸로 인하여 함께 소멸함. 원심이 피고의 권리행사 가능시점을 이 사건 소 제기일(2013. 10. 22.)로 보아 아직 10년이 경과하지 않았다고 판단한 것은 매도인 선의의 계약명의신탁 약정에서 명의신탁자의 명의수탁자에 대한 부당이득반환청구권의 소멸시효 및 근저당권의 피담보채권 소멸 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있음

• 최종 결론: 원심판결 파기, 사건을 인천지방법원 본원 합의부로 환송

참조: 대법원 2016. 9. 28. 선고 2015다65035 판결