2015다65042 근저당권말소등

1) 쟁점

실체법적 쟁점

• 근저당권의 피담보채무 확정시기는 언제인지(결산기·존속기간의 유무에 따른 판단기준)
• 담보로 제공된 토지에 근저당권 등 담보권과 함께 설정하는 이른바 담보지상권의 경우, 그 자체에 피담보채무가 존재하는지 여부
• 채권자가 고의나 과실로 담보를 상실하게 하거나 감소하게 한 경우, 물상보증인이 민법 제485조에 따라 면책을 주장할 수 있는지 여부 및 그 면책 주장의 의미

소송법적 쟁점

• 확인의 소에서 확인의 이익이 인정되기 위한 요건은 무엇인지 및 담보지상권설정등기의 피담보채무 범위 확인을 구하는 청구에 확인의 이익이 인정되는지 여부
• 주위적 청구와 동일한 목적물에 관하여 동일한 청구원인을 내용으로 하면서 주위적 청구를 양적·질적으로 일부 감축하여 하는 청구가 소송상 예비적 청구에 해당하는지 여부

2) 사실관계

• 원고(상고인), 피고(피상고인)는 강화군 산림조합
• 원고는 2006. 2. 9. 피고와 자신이 소유하던 분할 전 인천 강화군 소재 임야 5,000㎡ 등 3필지 토지(이하 '이 사건 토지')에 관하여 채무자 소외 1, 채권최고액 3억 5천만 원, 근저당권자 피고로 한 근저당권설정계약(이하 '이 사건 근저당권설정계약')을 체결하고 피고 앞으로 공동근저당권설정등기(이하 '이 사건 근저당권설정등기')를 마쳤고, 같은 날 이 사건 토지에 존속기간 2006. 2. 9.부터 만 30년으로 한 피고 명의의 지상권설정등기(이하 '이 사건 지상권설정등기')도 함께 해줌
• 피고는 2006. 2. 10. 소외 1에게 대출기간 만료일을 2009. 2. 10.로 정하여 2억 5천만 원을 대출함
• 원고는 2006. 5. 29. 이 사건 토지의 일부를 소외 2에게 매도하고 2006. 9. 20. 소유권이전등기를 마쳤고, 피고는 2006. 10. 2. 소외 2로부터 위 근저당권 피담보채무 중 원금 8,000만 원을 변제받고 소외 2 소유 토지에 설정된 근저당권설정등기와 지상권설정등기를 말소함
• 소외 2에게 매도한 토지를 제외한 원고 소유의 나머지 토지는 등록전환·분할 등을 거쳐 일부는 원고 소유로, 일부는 소외 3(일부 지분), 소외 4 소유로 이전됨
• 피고는 공동근저당권이 설정된 소외 3 소유 토지 가운데 ① 2006. 11. 13. 일부 토지에 관하여 2006. 11. 10. 일부 포기를 원인으로 근저당권설정등기의, 해지를 원인으로 지상권설정등기의 각 말소등기를, ② 2011. 2. 9. 다른 토지에 관하여 소외 3 지분 180/360 포기를 원인으로 근저당권변경등기를 함
• 원고는 이 사건 근저당권의 피담보채무가 소멸시효 완성으로 소멸하였다는 이유로(주위적 청구) 근저당권설정등기·지상권설정등기의 말소를 구하고, 근저당권설정계약에서 결산기를 장래 지정형으로 정하였으므로 피담보채무는 기한을 정하지 않은 채무로서 채권 발생과 동시에 소멸시효가 진행한다고 주장함
• 원심(인천지방법원 2015. 10. 2. 선고 2014나17619 판결)은 위 결산기 지정은 피담보채무의 확정시기에 관한 약정일 뿐 이행기에 관한 약정이 아니라는 이유로 소멸시효 기산일에 관한 원고 주장을 배척함(주위적 청구 기각)
• 원고는 예비적으로(제1 예비적 청구, 원심에서 추가한 제2 예비적 청구) 이 사건 근저당권설정등기와 지상권설정등기에 관하여 피담보채무 범위의 확인을 구하였는데, 그중 근저당권설정등기 부분에서는 근저당권의 피담보채무가 변제·면책적 채무인수 등으로 소멸하여 잔액이 58,868,504원임을 전제로, 피고가 소외 3 소유 부동산에 관한 공동근저당권을 포기함으로써 원고의 이른바 '안분분담권'(공동저당 목적물이 피담보채무를 안분하여 각 부담할 것에 대한 권리 또는 기대)을 침해하여 위 금액의 1/2인 29,434,252원의 범위에서 피담보채무가 소멸하였다고 주장함
• 원심은 지상권설정등기에 관한 예비적 청구 부분을 확인의 이익 여부를 살피지 않고 본안판단하였고, 근저당권설정등기에 관한 제1 예비적 청구에 대하여는 근저당권자가 담보물권 일부를 자유롭게 포기할 수 있고 그로 인해 원고의 기대이익이 침해되었다 하더라도 피담보채무액이 그에 상응하여 줄어드는 것은 아니라는 이유로 원고 주장을 배척하였으며, 제2 예비적 청구를 원심에서 추가된 청구로 따로 판단하여 기각함

3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
민법 제357조	근저당(피담보채무의 확정)
민사소송법 제250조	확인의 소
민법 제279조	지상권의 내용
민사소송법 제253조	청구의 병합(예비적 청구)
민법 제485조	채권자의 담보상실·감소행위와 법정대위자의 면책

판례요지

• 근저당권의 피담보채무 확정시기
  • 근저당권은 담보할 채권의 최고액만을 정하고 채무의 확정을 장래에 유보하여 설정하는 저당권임
  • 근저당권설정계약이나 기본계약에서 결산기를 정하거나 근저당권의 존속기간이 있는 경우라면 원칙적으로 결산기가 도래하거나 존속기간이 만료한 때에 피담보채무가 확정됨
  • 결산기의 지정은 일반적으로 근저당권 피담보채무의 확정시기와 방법을 정한 것으로서 피담보채무의 이행기에 관한 약정과는 구별됨
  • 근저당권의 존속기간이나 결산기를 정하지 않은 때에는 피담보채무의 확정방법에 관한 다른 약정이 있으면 그에 따르고, 이러한 약정이 없는 경우라면 근저당권설정자가 근저당권자를 상대로 언제든지 계약 해지의 의사표시를 함으로써 피담보채무를 확정시킬 수 있음(대법원 2002. 5. 24. 선고 2002다7176 판결 등 참조)
  • 따라서 결산기의 지정은 피담보채무의 확정시기·방법에 관한 약정일 뿐 그 이행기에 관한 약정과는 구별됨
• 확인의 이익 및 담보지상권의 피담보채무 존부
  • 확인의 소에는 권리보호요건으로서 확인의 이익이 있어야 하고, 확인의 이익은 원고의 권리 또는 법률상의 지위에 현존하는 불안·위험이 있고 확인판결을 받는 것이 불안·위험을 제거하는 가장 유효·적절한 수단일 때에 인정됨(대법원 2007. 2. 9. 선고 2006다68650 판결 등 참조)
  • 지상권은 용익물권으로서 담보물권이 아니므로 피담보채무라는 것이 존재할 수 없음
  • 근저당권 등 담보권 설정의 당사자들이 담보로 제공된 토지에 추후 용익권이 설정되거나 건물 또는 공작물이 축조·설치되는 등으로 토지의 담보가치가 줄어드는 것을 막기 위하여 담보권과 아울러 설정하는 이른바 담보지상권은, 당사자의 약정에 따라 담보권의 존속과 지상권의 존속이 서로 연계되어 있을 뿐이고 이러한 경우에도 지상권의 피담보채무가 존재하는 것은 아님
  • 따라서 지상권설정등기에 관한 피담보채무의 범위 확인을 구하는 청구는 원고의 권리 또는 법률상의 지위에 관한 청구라고 보기 어려워 확인의 이익이 없어 부적법함
• 소송상 예비적 청구의 요건
  • 예비적 청구는 주위적 청구와 서로 양립할 수 없는 관계에 있어야 함
  • 주위적 청구와 동일한 목적물에 관하여 동일한 청구원인을 내용으로 하면서 주위적 청구를 양적·질적으로 일부 감축하여 하는 청구는 주위적 청구에 흡수되는 것일 뿐임(대법원 1999. 4. 23. 선고 98다61463 판결, 대법원 2008. 3. 27. 선고 2007다88507 판결 등 참조)
  • 따라서 이러한 청구는 소송상 예비적 청구라고 할 수 없음
• 민법 제485조에 따른 물상보증인의 면책 주장
  • 민법 제481조에 의하여 대위할 자가 있는 경우에 채권자의 고의나 과실로 담보가 상실되거나 감소된 때에는 대위할 자는 그 상실 또는 감소로 인하여 상환을 받을 수 없는 한도에서 그 책임을 면함(민법 제485조)
  • 이는 보증인 등 법정대위를 할 자가 있는 경우에 채권자에게 담보보존의무를 부담시킴으로써 대위할 자의 구상권과 대위에 대한 기대권을 보호하려는 것임(대법원 2014. 10. 15. 선고 2013다91788 판결 등 참조)
  • 물상보증인은 근저당권의 피담보채무를 변제할 정당한 이익이 있는 자로서 변제로 채권자를 대위할 법정대위권이 있음
  • 채권자가 고의나 과실로 담보를 상실하게 하거나 감소하게 한 때에는 특별한 사정이 없는 한 물상보증인의 대위권을 침해하는 것이므로 물상보증인은 민법 제485조에 따라 상실 또는 감소로 인하여 상환을 받을 수 없는 한도에서 면책 주장을 할 수 있음(대법원 2000. 1. 21. 선고 97다1013 판결, 대법원 2013. 3. 28. 선고 2012다106218 판결 등 참조)
  • 따라서 물상보증인이 면책 주장을 할 수 있다는 것은 채무자가 부담하는 근저당권의 피담보채무 자체가 소멸한다는 뜻이 아니라 피담보채무에 관한 물상보증인의 책임이 소멸한다는 의미임

4) 적용 및 결론

쟁점 1: 이 사건 근저당권 피담보채무의 소멸시효 기산점(주위적 청구)

• 법리: 근저당권설정계약에서 결산기를 정한 경우 결산기가 도래한 때에 피담보채무가 확정되고, 결산기의 지정은 피담보채무의 확정시기·방법에 관한 약정으로서 이행기에 관한 약정과는 구별됨
• 포섭: 원고는 이 사건 근저당권설정계약에서 결산기를 '계약일부터 3년이 경과하면 근저당권설정자가 서면통지에 의하여 결산기를 지정할 수 있도록 하되, 통지 도달일부터 14일 이후가 되어야 하며 이에 미달하는 때에는 도달일부터 14일이 되는 날을 결산기로 함'과 같이 장래 지정형으로 정하였으므로 피담보채무는 기한을 정하지 않은 채무로서 채권 발생과 동시에 소멸시효가 진행한다고 주장하였으나, 위 결산기 지정은 피담보채무의 확정시기에 관한 약정일 뿐 그 이행기에 관한 약정이 아님
• 결론: 소멸시효 기산점에 관한 원고의 주장을 배척한 원심의 판단은 정당하며, 주위적 청구에 관한 원고의 상고는 이유 없음

쟁점 2: 지상권설정등기에 관한 피담보채무 범위 확인청구(제1, 2 예비적 청구)의 적법성

• 법리: 확인의 이익은 원고의 권리·법률상 지위에 현존하는 불안·위험을 제거하는 가장 유효·적절한 수단일 때 인정되고, 담보지상권도 용익물권으로서 그 자체에 피담보채무가 존재하지 않음
• 포섭: 이 사건 지상권설정등기는 이 사건 근저당권설정계약과 함께 설정된 이른바 담보지상권으로서, 담보권의 존속과 지상권의 존속이 서로 연계되어 있을 뿐 그 자체에 피담보채무가 존재하는 것은 아니므로, 지상권설정등기에 관한 피담보채무 범위 확인을 구하는 청구는 원고의 권리 또는 법률상의 지위에 관한 청구라고 볼 수 없음
• 결론: 지상권설정등기에 관한 이 부분 소는 확인의 이익이 없어 부적법함. 원심이 본안판단을 한 것은 확인의 이익에 관한 법리를 오해한 잘못으로, 이 법원이 직접 재판하여(민사소송법 제437조) 원심판결 중 제1 예비적 청구 부분을 파기하고 제1심판결을 취소하여 그 부분 소를 각하함

쟁점 3: 지상권설정등기에 관한 제2 예비적 청구가 소송상 예비적 청구에 해당하는지 여부

• 법리: 주위적 청구와 동일한 목적물에 관하여 동일한 청구원인을 내용으로 하면서 주위적 청구를 양적·질적으로 일부 감축하는 청구는 주위적 청구에 흡수될 뿐 소송상 예비적 청구가 아님
• 포섭: 원고의 제2 예비적 청구는 이른바 안분분담권의 침해로 인한 피담보채무 소멸에 관한 주장이 배척되는 것을 전제로 제1 예비적 청구를 양적으로 일부 감축하여 하는 청구에 지나지 않음
• 결론: 이는 소송상의 예비적 청구라고 할 수 없어 따로 판단해서는 안 됨에도, 원심이 이를 원심에서 추가된 청구로 따로 판단하여 기각한 조치에는 청구의 예비적 병합에 관한 법리를 오해한 잘못이 있음(다만 제1 예비적 청구에 흡수되므로 별도로 각하하지는 않음)

쟁점 4: 근저당권설정등기에 관한 제1 예비적 청구(안분분담권 침해로 인한 피담보채무 일부 소멸 확인)의 당부

• 법리: 법정대위를 할 자가 있는 경우 채권자는 민법 제485조에 따른 담보보존의무를 부담하므로 자유롭게 일부 담보를 포기하고 나머지 담보로부터 채권 전부의 만족을 얻을 수 있는 것은 아니며, 채권자가 물상보증인의 대위권을 침해한 경우 물상보증인은 상환받을 수 없는 한도에서 면책을 주장할 수 있고 이는 피담보채무 자체의 소멸이 아니라 물상보증인 책임의 소멸을 의미함

• 포섭: 원고는 이 사건 근저당권의 피담보채무가 변제·면책적 채무인수 등으로 소멸하여 잔액이 58,868,504원임을 전제로, 피고가 소외 3 소유 부동산에 관한 공동근저당권을 포기함으로써 원고의 안분분담권을 침해하여 위 금액의 1/2인 29,434,252원의 범위에서 피담보채무가 소멸하였다고 주장하였음. 채권자인 피고가 소외 3 소유 토지에 관한 근저당권설정등기·지상권설정등기를 일부 포기함으로써 물상보증인인 원고의 대위권을 침해하였다면, 피담보채무 자체가 소멸하는 것은 아니지만 원고는 민법 제485조에 따라 상환을 받을 수 없는 한도에서 물상보증인으로서의 책임을 면함. 안분분담권 침해를 이유로 일정 범위에서 피담보채무가 소멸되었다는 확인을 구하는 원고의 청구에는 민법 제485조에 따른 책임 소멸의 확인을 구하는 취지도 포함되어 있다고 해석할 수 있음

• 결론: 원심이 근저당권자는 담보물권을 자유롭게 포기할 수 있고 그로 인해 피담보채무액이 줄어드는 것은 아니라는 이유만으로 원고의 주장을 배척한 것은 필요한 심리를 다하지 않은 채 민법 제485조의 담보보존의무에 관한 법리를 오해한 잘못임. 근저당권설정등기에 관한 제1 예비적 청구 중 위 29,434,252원 범위의 피담보채무 부존재 확인 부분과 이에 흡수되는 제2 예비적 청구 부분을 파기하여 인천지방법원으로 환송함

• 최종 결론: 원심판결 중 지상권설정등기에 관한 제1, 2 예비적 청구 부분 파기, 제1 예비적 청구 부분에 관한 제1심판결 취소 및 그 부분 소 각하(자판). 원심판결의 근저당권설정등기에 관한 제1 예비적 청구 중 공동근저당권의 일부 포기를 이유로 29,434,252원 범위에서 피담보채무의 부존재 확인을 구하는 부분과 근저당권설정등기에 관한 제2 예비적 청구 부분 파기, 이 부분 사건을 인천지방법원으로 환송. 나머지 상고(주위적 청구 부분)는 기각

참조: 대법원 2017. 10. 31. 선고 2015다65042 판결