2015다69990 공사대금

1) 쟁점

실체법적 쟁점

• 공동이행방식 공동수급체의 법적 성격이 민법상 조합에 해당하는지 여부
• 공동수급체 구성원이 출자의무를 이행하지 않은 경우 공동수급체가 이익분배 자체를 거부하거나 이익분배금에서 출자금·지연이자를 당연히 공제할 수 있는지 여부
• 구성원들 사이에 출자의무와 이익분배를 직접 연계시키는 특약(공제 약정)이 계약자유의 원칙상 허용되는지 여부 및 이러한 '공제'와 민법상 상계의 구별
• 공동수급협정서 등 처분문서에 상계적상 여부나 상계 의사표시와 무관하게 공제할 수 있다는 기재가 있는 경우 공제 약정의 존재를 인정할 수 있는지 여부
• 출자의무를 이행하지 않은 구성원에 대한 회생절차개시 전 체결된 공제 특약이 개시 후에도 효력을 유지하는지 여부

소송법적 쟁점

• 해당 없음

2) 사실관계

• 원고는 채무자 에스티엑스건설 주식회사의 관리인의 소송수계인, 피고는 현대건설 주식회사
• (부산공사) 피고는 2010. 5.경 주식회사 케이씨씨건설, 신동아건설 주식회사 등 11개 회사와 공동이행방식 공동수급체를 결성하여 2010. 5. 10. 부산파이낸스센터피에프브이 주식회사로부터 '부산국제금융센터 복합개발사업 1단계 신축공사'를 18,896,900,000원에 도급받았고, 원고는 2010. 8.경 신동아건설 주식회사를 승계하여 공동수급체에 참여함
• 부산공사 공동수급 운영협약서 제4장 제3조, 제7조 라항, 제8조 다·라항은 구성원이 공동분담금 지급을 지체한 경우 피고가 해당 구성원에게 지급할 기성금에서 미납 분담금을 선공제하도록 정함
• (대구공사) 피고는 2010. 12.경 원고, 코오롱건설 주식회사, 주식회사 한양 등과 공동수급체를 결성하여 2010. 12. 31. 희망세움 주식회사로부터 '대구경북과학기술원 학위과정시설 임대형 민자사업 건설공사'를 356,480,080,000원에 도급받음
• 대구공사 도급계약서 공사계약 특수조건 제2조는 대가 지급 시 구성원별 신청서를 대표자(피고)가 제출하고 사업시행자가 피고에게 일괄 지급하면 피고가 10일 내 각 구성원에게 지급하되, 부도·파산·회생절차개시신청 등 사유가 있으면 도급인이 해당 구성원의 기성을 피고에게 직접 지급하도록 정함
• 대구공사 협정서는 제9조에서 출자비율을, 제10조에서 계약이행 후 이익 또는 손실을 위 비율에 따라 배당·분담한다고 정할 뿐, 출자의무이행과 이익분배를 연계하는 약정은 없음
• 대구공사 관련하여 선공제 조항이 포함된 공동수급 운영협약서 초안이 작성된 적은 있으나 유효하게 성립하지 않음
• 원심(서울고법 2015. 10. 27. 선고 2014나52355 판결)은 부산공사 부분은 공제 약정에 따른 공제를 인정하고, 대구공사 부분은 공제 약정이 없다고 보아 공제를 부정함
• 원고와 피고 쌍방이 상고함

3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
민법 제492조, 제493조 제1항	상계의 요건 및 의사표시에 의한 상계
민법 제703조, 제705조, 제711조	조합계약, 손익분배 비율, 조합원 지분 관련 규정
민법 제105조	임의규정과 다른 의사표시(계약자유의 원칙)
민사소송법 제202조	자유심증주의(처분문서 증명력 관련)
채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제144조 제1항, 제145조 제1호	회생절차개시와 상계 관련 규정

판례요지

• 공동수급체의 법적 성격과 출자의무·이익분배청구권의 관계
  • 공동이행방식 공동수급체는 원칙적으로 민법상 조합에 해당함(대법원 2000. 12. 12. 선고 99다49620 판결, 대법원 2012. 5. 17. 선고 2009다105406 전원합의체 판결 등 참조)
  • 구성원은 공동수급체에 출자의무를 지는 반면 이익분배청구권을 가지는데, 이익분배청구권과 출자의무는 별개의 권리·의무임
  • 구성원이 출자의무를 이행하지 않더라도 공동수급체가 그 불이행을 이유로 이익분배 자체를 거부할 수 없고, 이익분배금에서 출자금이나 연체이자를 당연히 공제할 수도 없음
  • 다만 구성원에 대한 공동수급체의 출자금 채권과 구성원의 이익분배청구권이 상계적상에 있으면 상계에 관한 민법 규정에 따라 두 채권을 대등액에서 상계할 수 있을 따름임
  • 따라서 특약이 없는 한 출자의무 불이행만으로는 이익분배 거부나 당연공제가 허용되지 않음
• 출자의무·이익분배 연계 특약(공제 약정)의 허용성과 상계와의 구별
  • 조합계약에도 계약자유의 원칙이 적용되므로 당사자들은 내부적 법률관계를 자유로이 정할 수 있음(대법원 2017. 1. 12. 선고 2014다11574, 11581 판결 참조)
  • 구성원들 사이에 '출자의무와 이익분배를 직접 연계시키는 특약'을 하는 것은 계약자유의 원칙상 허용되고, 출자의무를 먼저 이행한 경우에 한하여 이익분배를 받을 수 있다는 약정, 불이행 정도에 따라 이익분배금을 삭감하는 약정, 출자 지연 시 이익분배금에서 출자금·연체이자를 '공제'하기로 하는 약정도 가능함(대법원 2006. 8. 25. 선고 2005다16959 판결 참조)
  • 이러한 '공제'는 특별한 약정이 없는 한 쌍방 채권의 상계적상 여부와 관계없이 가능하고 별도 의사표시도 필요 없다는 점에서, 상계적상에 있는 채권자가 별도로 의사표시를 하여야 하는 상계(민법 제493조 제1항)와 구별됨
  • 따라서 공제 약정이 있으면 별도 의사표시 없이도 당연히 공제되는 것이 원칙임
• 공동수급협정서 등 처분문서 기재에 따른 공제 약정의 인정
  • 구성원들 사이에 작성된 공동수급협정서 등 처분문서에 상계적상이나 상계 의사표시와 관계없이 이익분배금에서 미지급 출자금 등을 공제할 수 있도록 기재하고 있고 그 처분문서의 진정성립이 인정된다면, 특별한 사정이 없는 한 문언대로 공제 약정이 있었던 것으로 보아야 함(처분문서에 관한 대법원 2005. 5. 13. 선고 2004다67264, 67271 판결 등 참조)
  • 따라서 처분문서에 공제 기재가 있고 진정성립이 인정되면 원칙적으로 공제 약정의 존재가 인정됨
• 회생절차개시와 공제 특약의 효력
  • 출자의무를 이행하지 않은 구성원에 대해 회생절차가 개시되었더라도, 그 개시 이전에 이익분배금에서 미지급 출자금을 공제하기로 하는 특약을 하였다면 특별한 사정이 없는 한 그에 따른 공제의 법적 효과 발생에 아무런 영향이 없음
  • 따라서 회생절차개시 전 체결된 공제 특약은 개시 후에도 유효함

4) 적용 및 결론

쟁점 1: 부산공사 관련 기성금 공제의 적법성(원고 상고이유)

• 법리: 출자의무와 이익분배를 직접 연계시키는 특약은 허용되고, 공제 약정이 있으면 별도 의사표시 없이 당연히 공제됨
• 포섭: 부산공사 공동수급 운영협약서는 구성원이 공동분담금 지급을 지체한 경우 피고가 해당 구성원의 기성금에서 미납 분담금을 선공제하도록 정하고 있고, 원고의 분담금 채무는 출자의무, 원고의 기성금 채권은 이익분배청구권에 해당하므로, 별도의 상계 의사표시 없이 위 약정에 따라 피고가 원고의 미납 분담금을 기성금에서 공제할 수 있음
• 결론: 출자의무 이행과 이익분배 연계 특약에 관한 사실오인이나 공제·채무자회생법 관련 법리오해가 없어 원고의 상고이유 주장 배척

쟁점 2: 대구공사 관련 기성금 공제의 적법성(피고 상고이유)

• 법리: 출자의무와 이익분배는 원칙적으로 별개이므로 특약이 없는 한 구성원의 출자의무 불이행을 이유로 이익분배 지급 자체를 거부하거나 이익분배금에서 출자금 등을 당연공제할 수 없고, 상계적상에 있을 때에 한하여 상계할 수 있을 뿐임

• 포섭: 대구공사 협정서는 출자비율에 따른 손익 배당·분담만을 정할 뿐 출자의무이행과 이익분배를 연계하는 약정이 없고, 선공제 조항이 담긴 운영협약서 초안은 유효하게 성립하지 않았으므로, 피고는 원고에 대한 출자금·분담금 채권과 원고의 기성금 채권이 상계적상에 있을 때에만 상계할 수 있을 뿐 기성금 지급 자체를 거부할 수 없음

• 결론: 공제, 분담금과 기성금의 관계, 도급계약서 특수조건 해석, 운영협약서 초안의 의미에 관한 법리오해나 심리미진이 없어 피고의 상고이유 주장 배척

• 최종 결론: 원고와 피고의 상고를 모두 기각. 상고비용은 각자 부담

참조: 대법원 2018. 1. 24. 선고 2015다69990 판결