2015두36836 개발행위불허가처분취소

1) 쟁점

실체법적 쟁점

• 구 농어촌정비법 제23조 제1항에 따라 한국농어촌공사로부터 농업생산기반시설의 ‘목적 외 사용’에 대하여 승인을 받아야 하는 경우의 범위
• 같은 법 제17조에 따른 ‘농업생산기반시설의 등록’ 자체에 농업생산기반시설의 관리권한을 부여하는 효력이 있는지 여부

소송법적 쟁점

• 행정소송 사건에서 참가인이 한 보조참가가 민사소송법 제78조에 규정된 공동소송적 보조참가인지 여부 및 이때 참가인이 상소를 할 경우 피참가인이 상소취하나 상소포기를 할 수 있는지 여부
• 민사소송법상 보조참가신청에 대하여 당사자가 이의를 신청하지 아니한 채 변론하거나 변론준비기일에서 진술을 한 경우, 수소법원의 보조참가 허가 결정 없이 계속 소송행위를 할 수 있는지 여부

2) 사실관계

• 원고, 피상고인: 주식회사 남정수상태양광 / 피고: 고흥군수 / 피고보조참가인, 상고인: 한국농어촌공사
• 원심: 광주고법 2014. 12. 30. 선고 2014누6394 판결
• 이 사건 토지는 1937년경 보성방조제 준공 당시에는 ‘잡종지’였으나, 1986년경 내부제방 설치 공사로 방조제 안 내수면의 수위가 상승함에 따라 비로소 물에 잠겨 보성방조제의 조유지가 됨
• 그 이후 참가인(전신 보성토지개량조합 포함)은 토지소유자에게 손실을 보상하지 않았고 이 사건 토지를 농업생산기반시설로 등록하지도 않았음
• 원고가 2012. 12. 26. 피고에게 개발행위허가를 신청하였고, 그 무렵 피고가 참가인에게 농업생산기반시설의 목적 외 사용 승인 협의를 요청하자, 참가인은 2013. 1.경에야 전라남도지사에게 이 사건 토지를 보성방조제의 조유지로서 등록함
• 참가인이 협의를 거부하였다는 이유로 피고는 원고의 개발행위허가를 거부함(이 사건 처분)
• 참가인은 1심 계속 중 2014. 6. 18. 보조참가 신청을 하였고, 원고는 이의신청 없이 2014. 6. 26. 1심 제1회 변론기일에서 변론함
• 1심 법원은 명시적 허부 결정 없이 참가인이 피고보조참가인으로서 소송행위를 하도록 하였고, 참가인은 계속 그 지위로 소송행위를 하여 옴
• 원심에서 원고 승소(이 사건 처분 취소)가 유지됨. 참가인은 상고기간 내인 2015. 1. 19. 상고하였으나, 피고는 2015. 1. 21. 상고포기서를 제출함
• 상고이유: 상고의 적법성(참가인의 지위), 이 사건 토지가 농업생산기반시설로서 목적 외 사용 승인의 대상인지, 권리남용·포락 여부

3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
행정소송법 제16조 (제3자의 소송참가)	행정소송에서의 제3자 소송참가 근거 규정
민사소송법 제78조 (공동소송적 보조참가)	필수적 공동소송에 관한 규정 준용 및 상소불가분
민사소송법 제67조 제1항, 제73조 제1항, 제74조	필수적 공동소송의 소송행위 효력 및 보조참가 이의권 상실
구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(2013. 7. 16. 법률 제11922호로 개정되기 전의 것) 제61조 제1항 제4호	개발행위허가시 관계 행정기관과의 협의 의제
구 농어촌정비법(2016. 12. 27. 법률 제14480호로 개정되기 전의 것) 제2조 제6호, 제16조, 제17조, 제18조, 제23조 제1항	농업생산기반시설의 정의·관리·등록·목적 외 사용 승인
구 농어촌정비법 시행령(2017. 5. 8. 대통령령 제28028호로 개정되기 전의 것) 제31조 제2항	목적 외 사용 승인 대상 시설의 범위

판례요지

• 행정소송의 보조참가와 공동소송적 보조참가
  • 행정소송 사건에서 참가인이 한 보조참가가 행정소송법 제16조가 규정한 제3자의 소송참가에 해당하지 않는 경우에도, 판결의 효력이 참가인에게까지 미치는 점 등 행정소송의 성질에 비추어 보면 그 참가는 민사소송법 제78조에 규정된 공동소송적 보조참가라고 볼 수 있음
  • 민사소송법 제78조의 공동소송적 보조참가에는 필수적 공동소송에 관한 민사소송법 제67조 제1항이 준용되므로, 피참가인의 소송행위는 모두의 이익을 위하여서만 효력을 가지고, 공동소송적 보조참가인에게 불이익이 되는 것은 효력이 없음
  • 따라서 참가인이 상소를 할 경우에 피참가인이 상소취하나 상소포기를 할 수는 없음(대법원 1970. 7. 28. 선고 70누35 판결, 대법원 2013. 3. 28. 선고 2011두13729 판결 등 참조)
  • 당사자가 보조참가신청에 이의를 신청한 때에는 수소법원이 참가 허가 여부를 결정하여야 하지만, 이의 없이 변론하거나 변론준비기일에서 진술한 경우에는 이의신청권을 잃어(민사소송법 제73조 제1항, 제74조) 허가 결정 없이도 계속 소송행위를 할 수 있음
• 농업생산기반시설의 ‘목적 외 사용’ 승인 대상 범위
  • 농어촌정비법상 ‘농업생산기반시설’은 정비사업으로 설치되거나 그 밖의 방법으로 조성되어 농지 보전·농업 생산에 이용되는 각종 시설을 포괄하는 개념이나, 그 관리에 관한 제17조 이하 규정은 제16조에 따라 관리권한을 취득한 관리자의 경우에 한하여 적용됨
  • 따라서 농어촌정비법 제23조 제1항에 따라 한국농어촌공사로부터 농업생산기반시설의 ‘목적 외 사용’에 대하여 승인을 받아야 하는 경우는, 한국농어촌공사가 농업생산기반 정비사업 시행자로서 정비사업을 완료한 후 그 사업으로 설치된 농업생산기반시설을 관리하는 경우와, 한국농어촌공사가 농림축산식품부장관의 결정에 따라 국가, 지방자치단체 또는 토지소유자로부터 그가 설치하였거나 관리하는 농업생산기반시설의 관리권한을 인수한 경우에 한정됨
  • 나아가 농어촌정비법 제17조에 따른 ‘농업생산기반시설의 등록’은 관할 행정청이 농업생산기반시설관리자의 관리사무를 감독하기 위한 사실적 기초로서 행정사무집행의 편의와 사실증명의 자료로 삼기 위한 것일 뿐이므로, 그 등록 자체에 농업생산기반시설의 관리권한을 부여하는 효력이 있다고 볼 수는 없음

4) 적용 및 결론

쟁점 1: 참가인이 제기한 이 사건 상고의 적법성

• 법리: 행정소송의 보조참가가 공동소송적 보조참가에 해당하면 참가인이 상소한 경우 피참가인의 상소취하나 상소포기는 참가인의 이익에 반하여 효력이 없고, 보조참가신청에 이의 없이 변론한 경우 수소법원의 허가 결정 없이도 소송행위를 계속할 수 있음
• 포섭: 참가인은 1심 소송계속 중인 2014. 6. 18. 보조참가 신청을 하였고, 원고는 이의신청 없이 2014. 6. 26. 1심 제1회 변론기일에서 변론함으로써 참가인은 수소법원의 허가 결정 없이도 계속 피고보조참가인으로서 소송행위를 하여 왔으며, 참가인이 상고기간 내인 2015. 1. 19. 상고하였으나 그 후 피고가 2015. 1. 21. 상고포기서를 제출함
• 결론: 참가인은 공동소송적 보조참가인 지위에 있어 참가인이 상고한 이상 그 후 피참가인인 피고의 상고포기는 참가인의 이익에 반하여 효력이 없으므로, 참가인이 제기한 이 사건 상고는 적법함

쟁점 2: 이 사건 토지가 목적 외 사용 승인의 대상인 농업생산기반시설인지 및 이 사건 처분의 위법성

• 법리: 목적 외 사용 승인을 받아야 하는 경우는 한국농어촌공사가 정비사업 시행자로서 관리하거나 관리권한을 인수한 경우에 한정되고, 농업생산기반시설의 등록 자체에는 관리권한을 부여하는 효력이 없음
• 포섭: 이 사건 토지는 1937년경 준공 당시 잡종지였다가 1986년경 내부제방 설치 공사로 수위가 상승하여 보성방조제의 조유지가 되었으나, 참가인이 농어촌정비법 제16조에서 정한 방식으로 이 사건 토지의 관리권한을 취득하였다는 주장·증명이 없고, 원고가 개발행위허가를 신청한 이후인 2013. 1.경에야 뒤늦게 이 사건 토지가 등록됨. 참가인이 관리권한을 취득하지 못하였다면 이 사건 토지는 농어촌정비법 제23조 제1항에 따른 목적 외 사용 승인의 대상이 되지 않고, 개발행위허가시 국토계획법 제61조 제1항 제4호에 따라 협의하여야 할 대상도 아님. 따라서 원고에 대한 개발행위허가에 참가인과의 협의가 필요하다는 전제하에 참가인이 그 협의를 거부하였다는 이유만으로 개발행위허가를 거부한 이 사건 처분은 위법함
• 결론: 참가인이 이 사건 토지의 관리권한을 보유하고 있지 않음을 전제로 이 사건 처분이 위법하다고 판단한 원심 결론은 수긍할 수 있고, 상고이유 주장과 같이 농업생산기반시설에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없음

쟁점 3: 권리남용 및 포락 주장

• 법리: 상고심에 이르러 처음으로 하는 주장으로서 원심판결에 대한 적법한 상고이유가 될 수 없고, 포락은 어느 토지가 법률이 정한 국가하천이나 공유수면의 요건에 해당하면 법률의 규정에 의해 국가의 소유로 되는 경우를 말함(대법원 2000. 12. 8. 선고 99다11687 판결 등 참조)

• 포섭: 종전 소유자들이 이 사건 토지에 대한 정당한 사용·수익권한을 포기하였는지 여부나 포락으로 국가의 소유가 되었는지 여부는 당초 피고가 이 사건 처분을 하면서 제시한 처분사유가 아니고, 방조제 안에 위치한 이 사건 토지가 수위 상승으로 물에 잠겨 사실상 조유지가 되었다는 사정만으로 포락에 해당한다고 볼 수 없음

• 결론: 참가인의 이 부분 주장은 적법한 상고이유가 되지 못하거나 모두 이유 없음

• 최종 결론: 상고를 기각하고, 상고비용은 피고보조참가인이 부담함

참조: 대법원 2017. 10. 12. 선고 2015두36836 판결