2016도16948 강간(예비적죄명: 강제추행)·부착명령

1) 쟁점

강간죄 성립을 위한 폭행·협박의 정도 및 폭행·협박이 간음행위보다 반드시 선행되어야 하는지 여부.

2) 사실관계

피고인이 동거인 피해자에게 성관계를 반복 요구하다가 기습적으로 성기를 삽입한 후, 피해자가 벗어나려 하자 양팔로 몸통을 세게 끌어안아 반항을 억압하고 5분간 간음하였다. 원심은 간음 당시 항거 불능 정도의 유형력 행사가 증명되지 않는다며 무죄를 유지하였다.

3) 적용법령 및 판례요지

구분	내용
적용법령	형법 제297조(강간)
폭행·협박 정도	피해자 항거 불가능 또는 현저히 곤란한 정도 要
판단 기준	폭행·협박 내용·정도, 행사 경위, 피해자와의 관계, 성교 당시·그 후 정황 등 종합
선행 여부	폭행·협박과 간음 간 인과관계 要, 但 폭행·협박이 간음보다 선행 不要

판결요지(원문): 강간죄에서의 폭행·협박과 간음 사이에는 인과관계가 있어야 하나, 폭행·협박이 반드시 간음행위보다 선행되어야 하는 것은 아니다.

4) 적용 및 결론

피고인이 기습적으로 성기를 삽입하고 피해자가 벗어나려 할 때 몸을 세게 끌어안아 반항을 억압한 행위는 간음과 거의 동시 또는 직후의 폭행으로 강간죄 구성. 원심판결 파기·환송.

참조: 대법원 2017. 10. 12. 선고 2016도16948 판결