2019도16421 미성년자유인(인정된죄명:미성년자약취)

1) 쟁점

실체법적 쟁점

• 미성년자약취죄의 구성요건요소인 '약취'의 의미는 무엇이며, 약취에 해당하는지 판단하는 기준은 어떠한지 여부
• 부모가 이혼하였거나 별거하는 상황에서 자녀를 평온하게 보호ㆍ양육하는 부모 일방의 보호ㆍ양육 상태를, 상대방 부모가 폭행ㆍ협박 또는 불법적인 사실상의 힘을 행사하여 깨뜨리고 자녀를 자기의 사실상 지배하에 옮긴 행위가 미성년자약취죄를 구성하는지 여부
• 면접교섭을 위하여 적법하게 데려간 자녀를 면접교섭 기간 종료 후에도 반환하지 아니한 부작위가 약취행위로 평가될 수 있는지 여부

소송법적 쟁점

• 해당 없음

2) 사실관계

• 피고인은 2007. 3. 24. 일본에서 프랑스인 공소외인과 혼인하였고 그 사이에 딸인 피해아동이 출생함
• 공소외인과 피해아동은 2009. 4.경부터 프랑스에서 생활하였고, 피고인은 2010. 4.경부터 프랑스에서 함께 거주하다가 2012. 3.경 혼자 대한민국으로 귀국함
• 공소외인은 2012. 7.경 프랑스 법원에 이혼청구를 하였고, 법원은 2013. 11. 15.경 피해아동의 상시 거주지를 공소외인의 거주지로 정하고 피고인에게 면접교섭을 허용하는 임시조치 결정을 함
• 피고인은 1개월 동안의 면접교섭을 위하여 2014. 7. 5. 피해아동(당시 만 5세)을 데리고 대한민국으로 오면서 2014. 8. 6. 프랑스에 있는 공소외인에게 데려다주기로 약속하였으나 이를 이행하지 아니한 채 공소외인과 연락을 두절함
• 수원지방법원은 2016. 7. 20. 피해아동의 양육자로 공소외인을 지정하고 인도를 명하는 심판을 하였고, 피고인의 항고가 2016. 11. 3. 기각되어 2016. 11. 29. 확정됨
• 공소외인의 화상통화ㆍ프랑스어 지도ㆍ면접교섭 등 사전처분 신청이 4차례 인용되었으나 피고인이 이행ㆍ협조하지 않아 실행되지 못함
• 프랑스 법원은 2016. 4. 13. 피고인의 일방적 귀책사유로 인한 이혼을 선언하고 친권자ㆍ양육자를 공소외인으로 지정하며 피고인의 면접교섭권을 유보하는 판결을 선고하였고, 2016. 9. 29. 확정됨
• 2016. 8. 23. 가집행부 유아인도 심판에 따른 민사집행법상 강제집행, 2017. 10. 24. 가사소송법 제64조에 따른 유아인도 이행명령에 기한 강제집행이 시도되었으나, 이미 프랑스어를 잊고 한국 생활에 익숙해진 피해아동의 거부로 실패함
• 피고인은 사전처분 위반에 따른 감치 사건 및 이 사건 원심 계속 중이던 2019. 10. 15. 피해아동을 공소외인에게 인도함
• 공소사실 요지: 피고인이 면접교섭을 위해 피해아동을 인계받아 국내로 입국한 후 공소외인과 피해아동의 의사에 반하여 돌려보내지 아니한 채 피고인의 주거지에 계속 거주하게 하여 피해아동을 약취하였다는 것
• 원심(수원지법 2019. 10. 25. 선고 2019노2984 판결)은 피고인의 행위를 불법적인 사실상의 힘을 수단으로 사용하여 피해아동을 자신의 사실상 지배하에 옮긴 것과 같다고 보아 공소사실을 유죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지함
• 피고인이 원심판결에 불복하여 상고함, 상고이유는 미성년자약취죄의 약취ㆍ부작위범 등에 관한 법리오해, 자유심증주의 한계 일탈, 정당행위ㆍ책임조각사유 법리오해 주장

3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
형법 제287조	미성년자약취죄의 구성요건
형법 제18조	부작위범의 성립요건

판례요지

• 약취의 의미와 판단 기준
  • 형법 제287조의 미성년자약취죄의 구성요건요소로서 약취란 폭행, 협박 또는 불법적인 사실상의 힘을 수단으로 사용하여 피해자를 그 의사에 반하여 자유로운 생활관계 또는 보호관계로부터 이탈시켜 자기 또는 제3자의 사실상 지배하에 옮기는 행위를 의미함
  • 구체적 사건에서 어떤 행위가 약취에 해당하는지 여부는 행위의 목적과 의도, 행위 당시의 정황, 행위의 태양과 종류, 수단과 방법, 피해자의 상태 등 관련 사정을 종합하여 판단하여야 함(대법원 2009. 7. 9. 선고 2009도3816 판결 등 참조)
• 이혼ㆍ별거 상황에서 부모 일방의 보호ㆍ양육 상태 침해행위의 약취죄 성립
  • 미성년자를 보호ㆍ감독하는 사람이라고 하더라도 다른 보호감독자의 보호ㆍ양육권을 침해하거나 자신의 보호ㆍ양육권을 남용하여 미성년자 본인의 이익을 침해하는 때에는 미성년자에 대한 약취죄의 주체가 될 수 있음(대법원 2008. 1. 31. 선고 2007도8011 판결 등 참조)
  • 부모가 이혼하였거나 별거하는 상황에서 미성년의 자녀를 부모의 일방이 평온하게 보호ㆍ양육하고 있는데, 상대방 부모가 폭행, 협박 또는 불법적인 사실상의 힘을 행사하여 그 보호ㆍ양육 상태를 깨뜨리고 자녀를 자기 또는 제3자의 사실상 지배하에 옮긴 경우 그와 같은 행위는 특별한 사정이 없는 한 미성년자에 대한 약취죄를 구성함(대법원 2017. 12. 13. 선고 2015도10032 판결 참조)
  • 다만 부모의 별거 또는 이혼 상황에서 일방 배우자가 면접교섭권을 행사하기 위하여 자녀를 적법하게 데리고 갔다가 면접교섭 기간이 종료하였음에도 양육친에게 데려다주지 않은 경우 그 사정만으로 항상 미성년자약취죄가 성립한다고 볼 수는 없음(대법원 2013. 6. 20. 선고 2010도14328 전원합의체 판결 등 참조)
  • 따라서 반환거부의 목적ㆍ정황ㆍ자녀의 상태ㆍ복리 침해 여부 등을 종합하여 특별한 사정이 없는 한 미성년자약취죄가 성립함

4) 적용 및 결론

쟁점 1: 피고인이 면접교섭 기간 종료 후 피해아동을 반환하지 않은 행위가 미성년자약취죄의 약취행위에 해당하는지 여부

• 법리: 약취란 폭행ㆍ협박 또는 불법적인 사실상의 힘을 수단으로 피해자를 그 의사에 반하여 자유로운 생활ㆍ보호관계로부터 이탈시켜 자기의 사실상 지배하에 옮기는 행위이고, 행위의 목적ㆍ정황ㆍ태양ㆍ수단ㆍ피해자 상태 등을 종합하여 판단하되, 면접교섭권 행사 후 단순 미반환만으로 항상 약취죄가 성립하는 것은 아님

• 포섭: 피고인은 2014. 8.경 이후 일련의 행동에 비추어 피해아동을 계속 보호ㆍ양육함으로써 기존의 생활 및 보호관계로부터 이탈시켜 자신의 사실상 지배하에 두려는 목적으로 반환을 거부한 것으로 보임. 피해아동은 당시 만 5세의 유아로서 돌아가야 할 곳이 외국인 프랑스였으므로 피고인이 데려다주지 않으면 스스로 그 이탈 위협에 대처할 능력이 없는 상태였음. 피고인은 프랑스 법원의 양육자 지정 결정 및 대한민국 법원의 양육자 지정ㆍ유아인도 심판ㆍ이행명령ㆍ면접교섭 사전처분 등 각종 결정을 장기간 지속적으로 위반하였고, 그 결과 피해아동은 프랑스어를 잊고 친모와의 유대관계까지 상실하여 자유로운 생활 및 보호관계로부터 완전히 이탈됨 — 이는 불법적인 사실상의 힘을 수단으로 한 적극적 약취행위와 형법적으로 같은 정도의 행위로 평가할 수 있음

• 결론: 피고인의 행위는 형법 제287조 미성년자약취죄의 약취행위에 해당함, 원심판단에 약취ㆍ부작위범ㆍ자유심증주의ㆍ정당행위ㆍ책임조각사유에 관한 법리오해나 심리미진의 잘못이 없음

• 최종 결론: 상고 기각

참조: 대법원 2021. 9. 9. 선고 2019도16421 판결