2019도10678 성폭력범죄처벌등특례법위반·협박 등

1) 쟁점

실체법적 쟁점

• 해당 없음

소송법적 쟁점

• 협박죄와 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제74조 제1항 제3호에서 정한 '제44조의7 제1항 제3호를 위반한 죄'가 반의사불벌죄에 해당하는지 여부
• 반의사불벌죄에서 처벌을 희망하는 의사표시의 철회 또는 처벌을 희망하지 않는 의사표시를 할 수 있는 시기는 언제까지이며, 처벌불원 의사표시의 부존재가 법원의 직권조사사항에 해당하는지 여부
• 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제27조에 따라 성폭력범죄 피해자의 변호사가 피해자를 대리하여 피고인에 대한 처벌을 희망하는 의사표시를 철회하거나 처벌을 희망하지 않는 의사표시를 할 수 있는지 여부

2) 사실관계

• 피고인은 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영)ㆍ협박ㆍ성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(통신매체이용음란)ㆍ정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반으로 기소됨
• 검사는 2018. 11. 1. 성폭력처벌법 제27조 제6항에 따라 변호사 공소외인을 피해자의 국선변호사로 선정함
• 피해자의 국선변호사는 제1심판결 선고 전인 2019. 1. 8. 법원에 '피해자는 피고인과 합의하였으므로 이 사건 고소를 취소하고, 피고인에 대한 처벌을 원하지 않는다는 의사를 표시한다'고 기재한 '고소취소 및 처벌불원서'를 제출함
• 제1심은 이 사건 공소사실 전부를 유죄로 인정하고 피고인에게 징역 10개월, 집행유예 2년 등을 선고하였고, 이에 대하여 검사만 양형부당을 이유로 항소함
• 원심(인천지법 2019. 7. 5. 선고 2019노197 판결)은 개정 장애인복지법(2018. 12. 11. 법률 제15904호로 개정, 2019. 6. 12. 시행) 부칙 제2조에 따라 개정법 제59조의3을 적용하여 취업제한명령에 관하여 심리ㆍ판단해야 한다는 이유로 검사의 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채 제1심판결을 직권으로 파기하고 이 사건 공소사실 전부를 유죄로 인정하여 피고인에게 징역 6개월 등을 선고함
• 원심은 피해자 국선변호사가 제출한 '고소취소 및 처벌불원서'에 관하여 처벌희망 의사표시의 적법한 철회 여부를 직권으로 조사ㆍ판단하지 아니한 채 협박 및 정보통신망법위반 부분을 포함하여 공소사실 전부를 유죄로 판단함
• 피고인이 원심판결에 불복하여 상고함, 상고이유에는 반의사불벌죄에 관한 법리오해가 포함됨

3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
형법 제283조 제1항, 제3항	협박죄 및 반의사불벌 규정
정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제44조의7 제1항 제3호, 제74조 제1항 제3호, 제2항	불법정보 유통죄 및 반의사불벌 규정
성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제27조 제1항, 제5항, 제6항	성폭력범죄 피해자 변호사 선임의 특례 및 대리권
형사소송법 제232조 제1항, 제3항	처벌희망 의사표시의 철회 시기
형사소송법 제327조 제6호	공소기각판결 사유
형사소송법 제364조 제2항	항소심의 심판범위(직권조사)

판례요지

• 협박죄 및 정보통신망법위반죄의 반의사불벌죄 해당 여부
  • 형법 제283조 제3항은 '제283조 제1항의 죄는 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없다.'고 정하고, 정보통신망법 제74조 제2항은 '제74조 제1항 제3호의 죄는 피해자가 구체적으로 밝힌 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없다.'고 정함
  • 즉 협박죄와 정보통신망법 제74조 제1항 제3호에서 정한 제44조의7 제1항 제3호를 위반한 죄는 모두 반의사불벌죄에 해당함
• 처벌불원 의사표시의 철회 시기 및 직권조사사항 해당 여부
  • 반의사불벌죄에서 처벌을 희망하는 의사표시의 철회 또는 처벌을 희망하지 않는 의사표시는 제1심판결 선고 전까지 할 수 있음(형사소송법 제232조 제1항, 제3항)
  • 처벌불원의 의사표시의 부존재는 소극적 소송조건으로서 직권조사사항에 해당하므로 당사자가 항소이유로 주장하지 않았더라도 원심은 이를 직권으로 조사ㆍ판단하여야 함(대법원 2001. 4. 24. 선고 2000도3172 판결, 대법원 2002. 3. 15. 선고 2002도158 판결 등 참조)
  • 따라서 처벌불원 의사표시의 부존재는 항소이유 주장 여부와 무관하게 원심이 직권으로 조사ㆍ판단하여야 함
• 피해자 변호사의 처벌불원 의사표시 대리권
  • 성폭력처벌법 제27조는 성폭력범죄 피해자에 대한 변호사 선임의 특례를 정하고 있음
  • 성폭력범죄의 피해자는 형사절차상 법률적 조력을 받기 위해 스스로 변호사를 선임할 수 있고(제1항), 검사는 피해자에게 변호사가 없는 경우 국선변호사를 선정하여 형사절차에서 피해자의 권익을 보호할 수 있으며(제6항), 피해자의 변호사는 형사절차에서 피해자 등의 대리가 허용될 수 있는 모든 소송행위에 대한 포괄적인 대리권을 가짐(제5항)
  • 따라서 피해자의 변호사는 피해자를 대리하여 피고인에 대한 처벌을 희망하는 의사표시를 철회하거나 처벌을 희망하지 않는 의사표시를 할 수 있음

4) 적용 및 결론

쟁점 1: 원심이 처벌불원 의사표시의 부존재 여부를 직권으로 조사ㆍ판단하지 않은 것이 위법한지 여부

• 법리: 협박죄 및 정보통신망법 제74조 제1항 제3호 위반죄는 반의사불벌죄이고, 처벌불원 의사표시는 제1심판결 선고 전까지 할 수 있으며 그 부존재는 소극적 소송조건으로서 직권조사사항이고, 피해자의 변호사는 피해자를 대리하여 처벌불원 의사표시를 할 수 있음

• 포섭: 성폭력처벌법 제27조 제6항에 따라 선정된 피해자의 국선변호사가 제1심판결 선고 전인 2019. 1. 8. '고소취소 및 처벌불원서'를 법원에 제출하여 피해자가 처벌을 희망하지 않는다는 의사를 표시하였으므로, 원심은 피해자의 처벌희망 의사표시가 적법하게 철회되었는지를 직권으로 조사하여 반의사불벌죄의 소극적 소송조건을 명확히 심리ㆍ판단할 필요가 있었음. 그런데도 원심은 이에 대하여 심리ㆍ판단하지 않은 채 협박 및 정보통신망법위반 부분을 포함한 공소사실 전부를 유죄로 판단함

• 결론: 원심판결에는 반의사불벌죄에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 않아 판결에 영향을 미친 잘못이 있음

• 최종 결론: 원심판결 중 협박과 정보통신망법 위반 부분이 나머지 유죄 부분과 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있어 하나의 형이 선고되었으므로 원심판결 전부를 파기하고, 사건을 인천지방법원에 환송함(나머지 상고이유에 관한 판단은 생략)

참조: 대법원 2019. 12. 13. 선고 2019도10678 판결