결정요지

(1) 건강기능식품 기능성 광고와 표현의 자유 및 사전검열금지원칙의 적용

• 헌법 제21조 제1항은 모든 국민에게 언론·출판의 자유를 보장하고, 의사표현·전파의 매개체는 어떠한 형태이건 가능하며 그 제한이 없음
• 광고도 사상·지식·정보 등을 불특정다수인에게 전파하는 것으로서 언론·출판의 자유에 의한 보호를 받는 대상이 되고, 상업적 광고표현 또한 보호 대상이 됨
• 현행 헌법이 사전검열을 금지하는 규정을 두면서 특정한 표현에 대해 예외적으로 검열을 허용하는 규정을 두고 있지 않고, 사전검열금지원칙의 적용이 배제되는 영역을 따로 설정할 경우 그 기준의 객관성을 담보할 수 없어 종국적으로 집권자에게 불리한 내용의 표현을 사전에 억제할 가능성을 배제할 수 없음
• 따라서 현행 헌법상 사전검열은 표현의 자유 보호대상이면 예외 없이 금지됨
• 건강기능식품의 기능성 광고는 헌법 제21조 제1항의 표현의 자유의 보호 대상임과 동시에 같은 조 제2항의 사전검열 금지 대상도 됨

(2) 헌법상 사전검열금지원칙의 의미 및 4가지 요건

• 헌법 제21조 제2항의 검열은 그 명칭이나 형식과 관계없이 실질적으로 행정권이 주체가 되어 사상이나 의견 등이 발표되기 이전에 예방적 조치로서 그 내용을 심사·선별하여 발표를 사전에 억제하는, 즉 허가받지 아니한 것의 발표를 금지하는 제도를 뜻하고, 이러한 사전검열은 법률에 의하더라도 불가능함
• 사전검열금지원칙이 모든 형태의 사전적인 규제를 금지하는 것은 아니고, 의사표현의 발표 여부가 오로지 행정권의 허가에 달려있는 사전심사만을 금지함
• 헌법이 금지하는 사전검열의 4가지 요건: ① 일반적으로 허가를 받기 위한 표현물의 제출의무가 존재할 것, ② 행정권이 주체가 된 사전심사절차가 존재할 것, ③ 허가를 받지 아니한 의사표현을 금지할 것, ④ 심사절차를 관철할 수 있는 강제수단이 존재할 것
• 광고의 심의기관이 행정기관인지 여부는 기관의 형식이 아닌 실질에 따라 판단되어야 함. 행정권이 주체가 되어 검열절차를 형성하고 검열기관의 구성에 지속적인 영향을 미칠 수 있는 경우라면 실질적으로 그 검열기관은 행정기관으로 보아야 함
• 민간심의기구가 심의를 담당하더라도 행정권이 개입하여 그 사전심의에 자율성이 보장되지 않는다면 행정기관의 사전검열에 해당함
• 민간심의기구가 사전심의를 담당하고 현재 행정기관이 실질적 개입을 하지 않더라도, 행정기관의 자의에 의해 언제든지 개입할 가능성이 열려 있다면 개입 가능성의 존재 자체로 헌법이 금지하는 사전검열이라는 의심을 면하기 어려움

4) 적용 및 결론

① 표현물 제출의무 존재 여부

• 법리: 일반적으로 허가를 받기 위한 표현물의 제출의무가 존재할 것
• 포섭: 건강기능식품법 제16조 제1항은 기능성 광고를 하려는 자에게 심의를 받도록 하고, 식약처장이 정한 심의기준 제4조는 기능성 광고 내용을 첨부하여 심의기관에 제출하도록 하고 있음 → 허가를 받기 위한 표현물의 제출의무 부과에 해당
• 결론: 첫 번째 요건 충족

② 허가받지 아니한 의사표현의 금지 여부

• 법리: 허가를 받지 아니한 의사표현을 금지할 것
• 포섭: 이 사건 금지조항은 누구든지 심의받은 내용과 다른 내용의 광고를 하여서는 아니 된다고 규정 → 허가받지 않은 의사표현의 금지에 해당
• 결론: 세 번째 요건 충족

③ 심사절차를 관철할 수 있는 강제수단 존재 여부

• 법리: 심사절차를 관철할 수 있는 강제수단이 존재할 것
• 포섭: 이 사건 제재조항(영업허가 취소·정지, 영업소 폐쇄 명령) 및 이 사건 처벌조항(5년 이하의 징역 또는 5천만 원 이하의 벌금, 병과 가능)은 사전심의절차를 관철하기 위한 강제수단에 해당
• 결론: 네 번째 요건 충족

④ 행정권이 주체가 된 사전심사절차 존재 여부 — 핵심 쟁점

• 법리: 기관의 형식이 아닌 실질에 따라 판단. 행정권이 검열절차를 형성하고 검열기관의 구성에 지속적인 영향을 미칠 수 있으면 실질적 행정기관. 민간심의기구라도 행정권의 개입 가능성이 열려 있으면 자율성 보장 불가
• 포섭:
  • 건강기능식품법상 심의의 기준·방법·절차 형성 권한이 식약처장에게 있고(제16조 제1항), 심의업무 위탁도 식약처장이 결정하므로 언제든지 위탁을 철회하고 전면 개입할 가능성이 열려 있음
  • 심의위원회 위원 위촉 시 식약처장의 승인이 필요하고(제16조 제3항·제4항), 식약처장이 위원을 해촉할 수 있으며(시행규칙 제20조의7), 위원의 수·구성 비율·자격·임기·위원장 위촉 방식 등을 총리령으로 규율함 → 표시·광고심의위원회의 구성에 행정권이 개입하고 지속적으로 영향을 미칠 가능성이 존재하므로 구성의 자율성이 보장되어 있다고 볼 수 없음
  • 심의기준·방법·절차를 식약처장이 정하므로 그 제정·개정을 통해 언제든지 심의 내용 및 절차에 영향을 줄 수 있음
  • 영업허가기관이 심의기준 미부합 시 식약처장에게 보고하여야 하고, 식약처장은 심의기관에 재심의를 권고할 수 있으며 심의기관은 특별한 사유가 없으면 이에 따라야 함(심의기준 제6조의2)
  • 심의기관의 장은 심의·재심의 결과를 분기별로 식약처장에게 보고하여야 함(심의기준 제15조)
  • 위 사정들을 종합하면 한국건강기능식품협회 및 표시·광고심의위원회가 식약처장 등 행정권의 영향력에서 벗어나 독립적·자율적으로 심의하고 있다고 보기 어려움
• 결론: 건강기능식품 기능성광고 심의는 행정권이 주체가 된 사전심사에 해당하므로 두 번째 요건도 충족

최종 결론

• 사전검열의 4가지 요건 모두 충족 → 이 사건 건강기능식품 기능성광고 사전심의는 헌법이 금지하는 사전검열에 해당하여 헌법에 위반됨
• 심판대상조항들(이 사건 금지조항, 처벌조항, 제재조항) 모두 헌법에 위반
• 선례 변경: 건강기능식품 기능성광고의 사전심의절차 관련 조항이 사전검열금지원칙에 위반되지 않는다고 판단한 헌재 2010. 7. 29. 2006헌바75 결정은 이 결정 취지와 저촉되는 범위 안에서 변경
• 주문: 이 사건 금지조항, 처벌조항, 제재조항 모두 헌법에 위반

5) 반대의견

재판관 조용호의 반대의견

가. 사전검열금지원칙 위배 여부

(1) 건강기능식품 기능성광고에 대한 사전검열금지원칙의 적용 여부

• 사전검열금지원칙을 적용함에 있어서는 '사전검열행위'의 범위뿐만 아니라 '사전검열금지원칙이 적용될 대상' 역시 헌법 제21조가 언론·출판의 자유를 보장하고 사전검열을 금지하는 목적에 맞게 한정하여 적용해야 함. 그렇지 않으면 표현의 내용·형태 등이 어떠하건 언론·출판에 해당하기만 하면 사전검열이 무조건 금지된다는 부당한 결론에 이르거나, 표현의 자유가 생명권·건강권과 같은 다른 중요한 법익과 충돌하는 경우에도 일방의 기본권 주체의 표현의 자유만을 과도하게 보호하는 결과가 될 수 있음
• 건강기능식품 광고는 존재하지도 않는 '기능성'을 허위로 광고하거나 과장할 유혹이 큰 분야인 반면, 소비자는 전문적인 정보를 판별하기 어렵고 오·남용으로 인해 건강이 악화되거나 생명·신체에 심각한 위험이 초래될 수 있음
• 건강기능식품은 방문판매·다단계판매·인터넷·홈쇼핑 등 다양한 방법으로 유통되어 광범위한 피해가 초래될 수 있고, 광고 후 사후 제재나 수정·삭제를 하더라도 이미 소비된 건강기능식품의 수거도 어렵고 소비자들이 신체·건강상으로 이미 입은 피해는 회복이 사실상 불가능한 경우도 있어 사후적 규제로는 실효성이 없을 가능성이 큼
• 건강기능식품 기능성광고는 영리목적의 상업적 광고로서 정치적·시민적 표현행위와 관련이 적고, 학문·예술 등 문화적 활동과 거리가 멀어 사전심사로 인해 문화적 창조 활동의 독창성·창의성이 침해되거나 집권자의 입맛에 맞는 표현만 허용될 위험이 작음
• 따라서 규제의 필요성이 큰 건강기능식품 기능성광고에 대하여 국민의 건강권 보호 및 국가의 보건 보호의무 이행을 위해 사전심의절차를 규정한 경우, 사전검열금지원칙이 적용되지 않음. 헌재 2010. 7. 29. 2006헌바75 합헌 결정을 변경할 사정변경도 없음

(2) 사전검열 4가지 요건 충족 여부

• 설령 사전검열금지원칙이 적용된다고 하더라도, 한국건강기능식품협회 및 표시·광고심의위원회는 행정권으로부터 독립된 민간 자율기구로서 행정주체성이 인정되지 아니함
  • 건강기능식품법 제16조 제1항은 심의의 주체가 식약처장이어야 한다는 뜻이 아니라 식약처장이 심의제도를 형성하라는 취지이며, 실제로 순수한 민간단체인 한국건강기능식품협회가 식약처장의 업무지시 없이 심의를 수행함
  • 표시·광고심의위원회 위원을 협회장이 식약처장의 승인을 받아 위촉하지만 민간 전문가들 중에서 선정하고, 위원장·부위원장은 위원들이 자유롭게 호선하므로 식약처장의 관여는 최소화되어 있음
  • 심의기준·방법·절차를 식약처장이 정하더라도, 이는 법률의 위임에 따라 제정되고 심의 이전에 이미 공표된 객관적 기준일 뿐이므로 심의 자체의 독립성이나 자율성이 훼손된다고 볼 수 없음
  • 식약처장의 재심의 권고 후에도 신청인은 재심의 결과를 기다리지 않고 즉시 해당 광고를 발표할 수 있으므로 광고 발표 여부가 재심의 결과에 달려 있지 않고, 재심의는 사후심사의 성격임
  • 심의기준 제15조에 따른 식약처장에 대한 보고는 심의·재심의 결과의 총괄 및 업체별 내역에 관한 업무처리 통계 보고에 지나지 않아 심의기관의 독립성·자율성에 영향을 주지 않음
  • 따라서 헌법이 금지하는 사전검열의 두 번째 요건(행정권이 주체가 된 사전심사절차 존재)을 충족하지 않음

나. 과잉금지원칙 위배 여부

(가) 제한되는 기본권

• 건강기능식품 기능성광고는 헌법 제21조 표현의 자유의 보호영역에 포함되나, 상업적 광고는 사상이나 지식에 관한 정치적·시민적 표현 행위와 차이가 있으므로 과잉금지원칙 위배 여부 심사 기준이 다소 완화됨

(나) 과잉금지원칙에 의한 심사

• (1) 목적의 정당성: 건강기능식품에 대한 올바른 정보를 제공하고 허위·과장 등 유해한 광고를 사전에 차단함으로써 국민의 건강권을 보호하기 위한 것으로 입법목적의 정당성이 인정됨
• (2) 수단의 적합성: 민간단체인 한국건강기능식품협회가 구체적인 심의기준에 따라 광고 문안을 사전 심사하고 불복절차를 두는 것은 입법목적 달성을 위한 적절한 수단임
• (3) 침해의 최소성: 잘못된 광고로 인한 신체·건강상 피해가 크고 광범위하며, 사후 제재로는 이미 소비된 건강기능식품의 수거도 어렵고 피해 회복이 불가능한 경우가 있어 사후적 제재는 실효성 있는 대안으로 보기 어려움. 건강기능식품은 의사·약사 처방 없이 소비자 의사만으로 구매·복용이 결정되어 오·남용 우려가 크고, 허위·과대·비방광고에 해당하지 않더라도 국민건강에 위해를 발생케 할 우려가 있는 광고를 규제할 방법이 없으므로 사전심의의 필요성이 더 큼. 따라서 침해의 최소성에 저촉되지 않음
• (4) 법익의 균형성: 달성하려는 공익(국민의 생명과 건강 보호)의 중요성이 크고, 심의신청절차가 비교적 간단하고 수수료가 과다하지 않으며, 재심의 신청 등 불복절차가 마련되어 있으므로 추구하는 공익이 제한되는 사익보다 작다고 할 수 없어 법익 균형성에 반하지 않음

다. 결론

• 심판대상조항들은 헌법에 위반되지 아니함

참조: 헌법재판소 2018. 6. 28. 선고 2016헌가8 결정