2019도5186 직권남용권리행사방해·강요

1) 쟁점

실체법적 쟁점

• 직권남용권리행사방해죄에서 '직권남용'의 의미 및 남용 해당 여부의 판단 기준은 무엇인지
• 직권남용에 해당한다는 사정만으로 상대방이 한 일이 '의무 없는 일'에 해당한다고 볼 수 있는지 여부 및 그 판단 기준
• 공무원이 퇴임 전 범행을 공모하고 퇴임한 경우 퇴임 후의 범행에 관하여 공범으로서 책임을 지는지 여부
• 각 연도별 자금지원 요구행위가 3년 전체로 하나의 포괄일죄를 구성하는지, 아니면 연도별로만 포괄일죄가 성립하는지 여부
• 공무원인 행위자가 지위에 기초해 이익 제공을 요구한 행위가 강요죄의 협박(해악의 고지)에 해당하는지 판단 기준

소송법적 쟁점

• 해당 없음

2) 사실관계

• 피고인들은 대통령비서실장 및 정무수석비서관실 소속 공무원들, 상대방은 전국경제인연합회(이하 '전경련') 부회장 공소외 1
• 피고인들은 2014~2016년도 3년 동안 각 연도별로 전경련에 특정 정치성향(보수) 시민단체들에 대한 자금지원을 요구함
• 2014년도 부분: 피고인 3이 피고인 2 등과 순차 공모하여 공소외 1로 하여금 총 21개 단체에 합계 2,389,935,000원을 지원하게 함. 피고인 3은 2013. 8. 6.부터 정무수석비서관으로 재직하다가 2014. 6. 13. 퇴임하였는데, 직권남용 행위(15개 단체·합계 30억 원 지원 요구)는 2014. 1.경 이루어졌고, 퇴임 전인 2014. 3. 18. 공소외 1에게 자금지원을 재차 요구하기도 함. 피고인 3 퇴임 후인 2014. 5.경 피고인 1이 지원대상 중 3개 단체를 대신해 다른 10개 단체에 지원하도록 지시하였으나 최종 자금지원은 당초 요구금액(30억 원) 범위 내에서 이루어짐
• 2015년도 부분: 피고인 4가 피고인 8 등과 순차 공모하여 공소외 1로 하여금 총 31개 단체에 합계 3,509,611,050원을 지원하게 함. 피고인 4는 2014. 6. 14.부터 정무수석비서관으로 재직하다가 2015. 5. 20. 퇴임하였는데, 직권남용 행위(31개 단체·합계 40억 원 지원 요구)는 퇴임 전인 2014. 12.경 이루어졌고 자금지원은 2015. 1.경부터 당초 요구 범위 내에서 실행됨
• 검사는 위 자금지원 요구행위를 직권남용으로 기소하면서 동일 행위에 대해 강요로도 공소 제기함
• 원심(서울고법 2019. 4. 12. 선고 2018노2856 판결)은 위 자금지원 요구행위가 대통령비서실장·정무수석비서관실의 일반적 직무권한에 속하는 사항으로서 직권남용에 해당하고 공소외 1의 자금지원 결정은 의무 없는 일에 해당한다고 보아 직권남용권리행사방해죄의 성립을 인정하고, 3년 전체를 포괄일죄로 판단하였으며, 자금지원 요구를 강요죄의 협박(해악의 고지)에 해당한다고 보아 강요죄도 유죄로 인정함
• 피고인들은 직권남용·강요의 법리오해를 주장하고, 피고인 3·4는 포괄일죄 및 공동정범 책임범위에 관한 법리오해를 주장하며 상고함

3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
형법 제123조 (직권남용)	직권남용권리행사방해죄의 성립요건
형법 제30조 (공동정범)	퇴임 전후에 걸친 공동정범의 책임범위
형법 제324조 제1항 (강요)	협박(해악의 고지)에 의한 의무 없는 일을 하게 한 죄

판례요지

• 직권남용의 의미 및 판단 기준
  • 직권남용권리행사방해죄는 공무원이 일반적 직무권한에 속하는 사항에 관하여 직권을 행사하는 모습으로 실질적, 구체적으로 위법·부당한 행위를 한 경우에 성립함. '직권남용'이란 공무원이 일반적 직무권한에 속하는 사항에 관하여 그 권한을 위법·부당하게 행사하는 것을 뜻함
  • 일반적 직무권한 해당 여부는 반드시 명문의 규정만을 요구하는 것이 아니라 법령과 제도를 종합적, 실질적으로 살펴보아 판단
  • 남용 해당 여부는 직무행위가 법령에서 직권을 부여한 목적에 따라 이루어졌는지, 필요성·상당성이 있는지, 법령상 요건을 충족했는지 등을 종합하여 판단(대법원 2020. 1. 30. 선고 2018도2236 전원합의체 판결, 대법원 2007. 2. 22. 선고 2006도3339 판결 등 참조)
  • 직권남용에 해당한다고 본 원심판단은 정당함
• '의무 없는 일'의 판단 기준
  • 직권남용에 해당한다고 하여 그러한 이유만으로 상대방이 한 일이 '의무 없는 일'에 해당한다고 인정할 수는 없고, 상대방이 그 일을 할 법령상 의무가 있는지를 개별적으로 살펴 판단해야 함
  • 상대방이 일반 사인인 경우 특별한 사정이 없는 한 직권에 대응하여 따라야 할 의무가 없으므로 어떠한 행위를 하게 하였다면 '의무 없는 일을 하게 한 때'에 해당할 수 있음(대법원 2020. 1. 30. 선고 2018도2236 전원합의체 판결 참조)
  • 전경련의 자금지원 결정은 의무 없는 일에 해당함
• 퇴임 후 공범 책임
  • 직권남용권리행사방해죄는 공무원에게 직권이 존재하는 것을 전제로 하는 범죄이고, 직권은 국가의 권력 작용에 의해 부여·박탈됨. 공무원이 퇴임하면 해당 직권이 소멸하므로, 퇴임 후에도 실질적 영향력 행사 등으로 퇴임 전 공모한 범행에 관한 기능적 행위지배가 계속되었다고 인정할 특별한 사정이 없는 한 퇴임 후의 범행에 관하여는 공범으로서 책임을 지지 않음(원칙적 소극, 위 2018도2236 전원합의체 판결 참조)
• 포괄일죄와 공동정범 책임범위
  • 동일 죄명의 수 개 또는 연속된 행위를 단일하고 계속된 범의 아래 일정 기간 행하고 피해법익도 동일한 경우 포괄일죄가 되나, 범의의 단일성·계속성이 인정되지 않거나 범행방법이 동일하지 않으면 실체적 경합범에 해당함(대법원 2005. 9. 30. 선고 2005도4051 판결, 대법원 2018. 11. 29. 선고 2018도10779 판결 등 참조)
  • 각 연도별 자금지원 요구 행위들 사이에는 범의의 단일성·방법의 동일성을 인정하기 어려워 3년 전체가 아니라 연도별로만 포괄일죄가 성립함
• 강요죄의 협박(해악의 고지) 판단 기준
  • 강요죄는 폭행 또는 협박으로 사람의 권리행사를 방해하거나 의무 없는 일을 하게 하는 범죄이고, 협박은 객관적으로 의사결정·의사실행의 자유를 제한하거나 방해할 정도로 겁을 먹게 할 만한 해악을 고지하는 것을 말함
  • 행위자가 직업이나 지위에 기초해 이익 제공을 요구한 경우 그것이 해악의 고지에 해당하는지는 행위자의 지위뿐 아니라 언동의 내용과 경위, 요구 당시의 상황, 행위자와 상대방의 성행·경력·상호관계 등을 종합하여 판단. 해악의 고지로 인정될 수 없다면 직권남용이나 뇌물 요구는 될 수 있어도 협박을 요건으로 하는 강요죄는 성립하기 어려움(대법원 2019. 8. 29. 선고 2018도13792 전원합의체 판결 등 참조)
  • 대통령비서실 소속 공무원이라는 지위에 기초해 요구하였다는 사정만으로 곧바로 해악의 고지라고 평가할 수 없고, 요구 불응 시 해악에 이를 것이라는 인식을 갖게 하였다고 볼 언동의 내용·경위 등 사정이 나타나 있지 않으므로 협박에 해당한다고 단정할 수 없음

4) 적용 및 결론

쟁점 1: 직권남용권리행사방해죄의 성립 및 공동정범 인정 여부

• 법리: 직권남용은 일반적 직무권한에 속하는 사항에 대한 위법·부당한 권한행사이고, 상대방이 사인인 경우 원칙적으로 그에게 어떠한 행위를 하게 하였다면 의무 없는 일에 해당함
• 포섭: 대통령비서실장·정무수석비서관실 소속 피고인들이 전경련에 보수단체 자금지원을 요구한 행위는 그 일반적 직무권한에 속하는 사항으로서 직권을 남용한 것에 해당하고, 일반 사인인 공소외 1은 자금지원 결정이라는 의무 없는 일을 하였으며, 피고인들 사이에 공동가공의 의사와 기능적 행위지배가 인정됨
• 결론: 직권남용권리행사방해죄 성립을 인정한 원심판단에 법리오해 없음(이 부분 상고기각)

쟁점 2: 피고인 3, 피고인 4의 퇴임 후 공범 책임범위(포괄일죄)

• 법리: 퇴임 후에는 직권이 소멸하므로 퇴임 후 기능적 행위지배가 계속되었다고 볼 특별한 사정이 없는 한 퇴임 후 범행에 공범 책임을 지지 않으며, 범의의 단일성·계속성이 없으면 포괄일죄가 아닌 개별 범죄가 됨
• 포섭: 피고인 3은 퇴임(2014. 6. 13.) 전인 2014. 1.경 15개 단체·30억 원 지원을 요구하고 퇴임 전인 2014. 3. 18. 재차 요구하는 등 관여하였고, 지원대상 조정에 관한 지시도 당초 요구범위 내에서 이루어져 2014년도 직권남용권리행사방해 범행 전체에 관하여 기능적 행위지배가 인정됨. 피고인 4도 퇴임(2015. 5. 20.) 전인 2014. 12.경 31개 단체·40억 원 지원을 요구하였고 그 범위 내에서 2015년도 자금지원이 이루어져 2015년도 범행 전체에 관하여 기능적 행위지배가 인정됨. 다만 각 연도별 자금지원 요구행위들 사이에는 범의의 단일성·방법의 동일성이 인정되지 않아 3년 전체를 하나의 포괄일죄로 볼 수 없음
• 결론: 원심이 3년 전체를 포괄일죄로 판단한 것은 법리오해이나, 피고인 3·4에 대하여 각 해당 연도 전체에 대한 공동정범 성립을 인정한 결론은 정당하여 판결에 영향이 없음

쟁점 3: 자금지원 요구행위의 강요죄 협박(해악의 고지) 해당 여부

• 법리: 공무원이 지위에 기초해 이익 제공을 요구한 행위가 해악의 고지에 해당하는지는 언동의 내용·경위, 요구 당시 상황, 상호관계 등을 종합하여 판단해야 하며, 해악의 고지로 인정될 수 없다면 강요죄는 성립하기 어려움

• 포섭: 대통령비서실 소속이라는 지위에 기초해 요구하였다는 사정만으로 곧바로 해악의 고지라 평가할 수 없고, 요구에 불응하면 해악에 이를 것이라는 인식을 갖게 하였다고 평가할 만한 언동의 내용·경위, 요구 당시의 상황, 상호관계 등에 관한 사정이 나타나 있지 않으며, 전경련 관계자들이 불이익을 예상하는 것이 합리적이라고 볼 사정도 제시되지 않음. 윗선 언급, 감액요청 거절, 자금집행 독촉, 면담 거절 등 사정만으로는 해악의 고지로 인정하기에 부족함

• 결론: 위 요구를 강요죄의 협박(해악의 고지)에 해당한다고 단정할 수 없음에도 이를 전제로 유죄로 판단한 원심에는 강요죄의 협박에 관한 법리오해가 있어 판결에 영향을 미친 잘못이 있음(이 부분 파기환송)

• 최종 결론: 원심판결 중 피고인 2, 피고인 3, 피고인 7, 피고인 8, 피고인 9에 대한 부분(피고인 3, 피고인 9는 이유무죄 부분 포함), 피고인 4의 유죄 부분과 피고인 1의 직권남용권리행사방해·강요·2017. 11. 24. 위증 부분(이유무죄 부분 포함), 피고인 5의 직권남용권리행사방해·강요·특정범죄가중법위반(국고등손실) 부분을 파기하여 서울고등법원에 환송하고, 피고인 1·피고인 5의 나머지 상고와 검사의 상고를 모두 기각함

참조: 대법원 2020. 2. 13. 선고 2019도5186 판결