결정요지

(1) 적법요건 판단

재판의 전제성이란, 원칙적으로 구체적인 사건이 법원에 계속 중이어야 하고, 위헌 여부가 문제되는 법률이 당해 소송사건의 재판에 적용되는 것이어야 하며, 그 법률이 헌법에 위반되는지 여부에 따라 당해 사건을 담당하는 법원이 다른 내용의 재판을 하게 되는 경우, 즉 재판의 결론이나 주문에 어떤 영향을 주는 경우 또는 재판의 결론을 이끌어내는 이유를 달리하는 데 관련이 있거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 경우를 말함(헌재 2000. 1. 27. 99헌바23 참조).

• 건강기능식품법 제16조 제1항, 제18조 제1항 제5호, 제32조 제1항 제3호: 위 조항들에 대해 위헌결정이 있으면 당해 소송사건이 이미 확정된 때라도 당사자는 재심을 청구할 수 있으므로(헌법재판소법 제75조 제7항) 재판의 전제성 인정됨
• 건강기능식품법 제16조 제2항: 청구인이 심의결과와 다르게 광고하여 영업정지처분을 받은 것의 취소를 구하는 당해 사건에 직접 적용되는 법률규정이 아닐 뿐만 아니라, 위 조항의 위헌 여부에 따라 당해 사건의 주문이나 재판의 내용·효력에 관한 법률적 의미가 달라지거나 다른 조항들의 위헌 여부가 결정되는 것도 아님 → 재판의 전제성 인정되지 않아 부적법

(2) 본안 판단 — 사전검열금지원칙 위반 여부

헌법 제21조 제2항의 검열이란 명칭이나 형식과 관계없이 실질적으로 행정권이 주체가 되어 사상이나 의견 등이 발표되기 이전에 예방적 조치로서 그 내용을 심사·선별하여 발표를 사전에 억제하는, 즉 허가받지 아니한 것의 발표를 금지하는 제도를 의미하며, 사전검열은 법률에 의하더라도 불가능함. 사전검열금지원칙은 모든 형태의 사전적 규제를 금지하는 것이 아니라, 의사표현의 발표 여부가 오로지 행정권의 허가에 달려있는 사전심사만을 금지함. ① 허가를 받기 위한 표현물 제출의무의 존재, ② 행정권이 주체가 된 사전심사절차의 존재, ③ 허가를 받지 아니한 의사표현의 금지, ④ 심사절차를 관철할 수 있는 강제수단의 존재, 4가지 요건을 갖춘 사전심사절차의 경우에만 헌법 제21조 제2항에 의해 절대적으로 금지됨(헌재 2005. 2. 3. 2004헌가8; 헌재 1996. 10. 4. 93헌가13등 참조).

사전검열금지원칙을 적용함에 있어서는 '사전검열행위' 자체의 범위를 헌법 제21조의 진정한 목적에 맞는 범위 내로 제한하여 적용해야 할 뿐만 아니라, 사전검열금지원칙이 적용될 대상 역시 헌법이 언론·출판의 자유를 보장하고 사전검열을 금지하는 목적에 맞게 한정하여 적용해야 함.

건강기능식품 기능성 표시·광고의 특성:

• 영리 목적의 순수한 상업광고로서 민주사회에서의 토론이나 여론 형성에 이바지하기 위한 것이 아닌 제품의 홍보와 판매촉진을 주된 목적으로 하는 영리적 활동임
• 상업광고는 영리동기에 의해 추동되어 공권력이 법적 불확실성과 불안감을 주더라도 크게 위축되지 않음
• 건강기능식품은 의약품과 구별되나 소비자들이 의약품으로 오인·혼동하거나 오·남용할 우려가 상당하고, 기능성에 관한 정보는 전문적 영역으로 소비자들이 진위를 판별하기 어려움
• 방문판매·다단계판매·인터넷·홈쇼핑 등 다양한 방법으로 유통되어 허위·과장 광고를 사전에 예방하지 않을 경우 광범위한 피해 초래 가능; 사후적 제재로는 이미 입은 신체·건강상 피해 회복이 사실상 불가능한 경우 있음
• 이러한 광고를 사전에 심사한다고 하여 예술활동의 독창성과 창의성이 침해되거나 집권자의 입맛에 맞는 표현만 허용되는 결과가 될 위험도 작음

따라서 건강기능식품 기능성 표시·광고와 같이 규제의 필요성이 큰 경우, 헌법 제36조 제3항에 따라 국민의 보건에 관한 보호의무를 지는 입법자가 표현의 자유와 보건·건강권 모두를 최대한 보장하고 기본권들 간의 균형을 기하는 차원에서 사전심의절차를 법률로 규정하였다 하여 헌법이 절대적으로 금지하는 사전검열에 해당한다고 보기 어려움.

(3) 본안 판단 — 과잉금지원칙 위반 여부

상업광고의 기능성 표시·광고도 헌법 제21조의 언론·출판의 자유의 보호영역에 포함되므로, 사전심의절차와 같은 제한은 헌법 제37조 제2항에 따라 과잉금지원칙이 적용됨. 다만 상업광고에 관한 비례의 원칙 심사에서 피해의 최소성원칙은 '입법목적을 달성하기 위하여 필요한 범위 내의 것인지'를 심사하는 정도로 완화됨(헌재 2005. 10. 27. 2003헌가3 참조).

• 목적의 정당성·수단의 적합성: 사후 규제만으로는 허위·과장 광고를 효과적으로 막기 어려우므로 사전에 표시·광고 내용을 심사하여 올바른 정보 제공 및 허위·과장 광고를 방지하고 국민 건강 증진에 이바지하고자 하는 입법목적은 정당함; 민간단체인 건강기능식품협회가 구체적인 심의기준에 따라 사전 심사하고 불복절차를 두는 것은 적절한 수단임
• 피해의 최소성: 허위·과장 광고로 인한 신체·건강상 피해가 크고 광범위하며, 사후 제재로 이미 발생한 피해 회복이 불가능하고 수거도 어려운 점을 고려하면 사전심의는 입법목적 달성에 필요한 범위 내임
• 법익의 균형성: 공익 목적의 중요성이 인정되고, 사전심의업무를 행정청이 아닌 민간단체인 건강기능식품협회가 민간 전문가 등으로 구성된 심의위원회를 통해 처리하며, 재심의 요청·이의신청·행정소송 등으로 다툴 수 있는 제도가 마련된 점을 고려하면 추구하는 공익이 제한되는 사익에 비하여 균형을 벗어나지 않음

4) 적용 및 결론

① 재판의 전제성 — 건강기능식품법 제16조 제2항 부분

• 법리: 재판의 전제성은 법률이 당해 소송사건에 직접 적용되고 그 위헌 여부에 따라 재판의 주문·내용·효력에 영향이 있는 경우에 인정됨
• 포섭: 건강기능식품법 제16조 제2항은 사전심의업무의 위탁을 규정한 조항으로서, 청구인이 심의결과와 다르게 광고하여 영업정지처분을 받은 것의 취소를 구하는 당해 사건에 직접 적용되는 조항이 아님; 동 조항의 위헌 여부에 따라 당해 사건의 주문이나 재판의 내용·효력에 관한 법률적 의미가 달라지거나 제16조 제1항·제18조 제1항 제5호·제32조 제1항 제3호의 위헌 여부가 결정되는 것도 아님
• 결론: 재판의 전제성 불인정 → 이 부분 심판청구 각하

② 사전검열금지원칙 위반 여부 — 이 사건 법률조항

(가) 제한되는 기본권

• 건강기능식품 기능성 표시·광고는 사상·지식·정보 등을 불특정다수인에게 전파하는 것으로서 헌법 제21조 제1항 언론·출판의 자유에 의한 보호 대상이 됨; 상업적 광고표현 역시 보호대상임(헌재 1998. 2. 27. 96헌바2; 헌재 2000. 3. 30. 99헌마143 참조)

(나) 사전검열금지원칙 심사

• 법리: 헌법 제21조 제2항의 사전검열 해당 여부는 ① 표현물 제출의무, ② 행정권이 주체가 된 사전심사절차, ③ 허가받지 아니한 의사표현의 금지, ④ 강제수단의 존재, 4가지 요건을 모두 갖춘 경우에만 절대적 금지 적용. 단, 사전검열금지원칙의 적용 대상도 헌법이 언론·출판의 자유를 보장하고 사전검열을 금지하는 목적에 맞게 한정하여 적용해야 함
• 포섭: 건강기능식품 기능성 표시·광고는 순수한 상업광고로서 민주사회의 여론 형성과 관련성이 낮고, 이를 사전 심사하더라도 예술활동의 독창성·창의성이 침해되거나 집권자에게 무해한 여론만 허용되는 결과가 될 위험이 작음; 반면 규제의 필요성(의약품 오인·혼동, 오·남용 위험, 광범위한 신체·건강 피해 가능성, 사후 피해 회복 불가능)이 크고, 헌법 제36조 제3항에 따른 국가의 보건 보호의무와 표현의 자유 간 균형이 필요함; 입법자가 표현의 자유와 보건·건강권 간 균형 차원에서 법률로 사전심의절차를 규정한 것임
• 결론: 헌법이 절대적으로 금지하는 사전검열에 해당하지 않음

③ 과잉금지원칙 위반 여부

• 법리: 상업광고에 대한 사전심의절차도 헌법 제37조 제2항의 과잉금지원칙 적용 대상이나, 피해의 최소성 심사는 '입법목적을 달성하기 위하여 필요한 범위 내의 것인지'로 완화됨

(1) 목적의 정당성

• 사후 규제만으로는 건강기능식품 허위·과장 광고를 효과적으로 막기 어려우므로, 사전에 표시·광고 내용을 심사하여 올바른 정보 제공 및 국민 건강 증진을 도모하는 입법목적 정당함

(2) 수단의 적합성

• 민간단체인 건강기능식품협회가 구체적인 심의기준에 따라 표시·광고 문안을 사전 심사하고, 불복절차를 두고 있는 것은 입법목적 달성을 위한 적절한 수단임

(3) 침해의 최소성

• 건강기능식품 허위·과장 광고로 인한 신체·건강상 피해가 크고 광범위하며, 사후 제재로도 이미 발생한 피해 회복이 불가능하고 이미 판매·소비된 건강기능식품의 수거도 어려움; 특히 면역력이 떨어지는 노약자·임산부·청소년·영유아의 피해가 더욱 심각할 수 있음 → 사전심의는 입법목적 달성에 필요한 범위 내임

(4) 법익의 균형성

• 공익 목적의 중요성이 인정됨; 사전심의업무를 행정청이 아닌 민간단체(건강기능식품협회)가 민간 전문가 등으로 구성된 심의위원회를 통해 처리하고, 재심의 요청·이의신청·행정소송 등 불복제도가 마련되어 있어 기본권 제한의 효과·내용 면에서 추구하는 공익이 제한되는 사익을 벗어나지 않음

최종 결론(주문)

• 건강기능식품법 제16조 제2항 중 "광고" 부분: 각하
• 건강기능식품법 제16조 제1항·제32조 제1항 제3호 중 각 "광고" 부분, 구 건강기능식품법 제18조 제1항 제5호 중 "광고" 부분: 합헌

5) 반대의견

재판관 이강국, 재판관 송두환의 별개의견 (결론 동일, 이유 상이)

• 상업광고인 건강기능식품 광고도 헌법 제21조의 표현의 자유에 의해 보호되는 이상, 다수의견과 달리 상업광고 중 사전검열금지원칙의 적용이 배제되는 영역을 따로 설정할 수 없다고 봄; 상품의 특수성·규제 필요성 등은 사전검열금지원칙 적용 여부가 아니라 과잉금지원칙 위반 여부 심사 단계에서 고려할 요소임
• 다만 헌재가 제시한 사전검열금지원칙 적용을 위한 4가지 요건 중 행정권이 주체가 된 사전심사절차의 존재 요건이 충족되지 않음: 건강기능식품협회는 순수한 민간단체로서 식약청장의 구체적 관리·감독을 받지 않고, 심의위원회 구성에서 식약청장의 관여가 최소화되어 있으며(위원장·부위원장 호선), 예산지원도 실제로는 이루어지지 않아 행정주체성을 인정하기 어려움 → 사전검열금지원칙에 해당하지 않음
• 과잉금지원칙 위반 여부는 다수의견과 같이 위반되지 않는다고 판단 → 결론: 헌법 위반 아님

재판관 조대현의 별개의견 (결론 동일, 이유 상이)

• 건강기능식품의 기능성에 대한 표시·광고는 '민주사회의 다양한 의사를 말이나 글로 표현하여 공표하는 것'이 아니어서 헌법 제21조의 "언론·출판"에 해당하지 않으므로, 사전심의를 받게 하더라도 헌법 제21조 제2항 위반이 아님
• 표현의 자유로서 보호된다 하더라도 헌법 제37조 제2항에 따라 제한 가능하고, 건강기능식품의 기능성이 올바로 표시되게 하는 공익이 표시·광고의 자유보다 더 중요함; 이 사건 규정들은 입법목적이 정당하고 수단이 적절·합리적이며 필요 이상의 제한이 아님 → 결론: 헌법 위반 아님

재판관 이공현, 재판관 김종대의 반대의견 (결론 상이 — 위헌 주장)

• 건강기능식품 기능성 표시·광고도 헌법 제21조 제1항의 '언론·출판'에 해당하므로 동조 제2항의 사전검열금지원칙 적용 대상이 됨; 상업광고라는 이유로 사전검열금지원칙의 적용을 배제할 수 없음
• 사전검열금지원칙의 4가지 요건 검토:
  • 표현물 제출의무: 심의신청서 + 기능성 표시·광고 내용 등 첨부 제출의무 존재(심의기준 제4조) → 충족
  • 허가받지 아니한 의사표현 금지: 사전심의를 받지 않은 내용의 표시·광고 금지(제18조 제1항 제5호) → 충족
  • 강제수단 존재: 영업허가 취소·영업정지 등 행정제재(제32조, 제33조)와 5년 이하 징역 또는 5천만 원 이하 벌금(제44조, 제46조) → 충족
  • 행정권이 주체가 된 사전심사절차: 식약청장이 심의기준 개정 등을 통해 건강기능식품협회의 심의 내용을 원격 조정할 수 있고, 위원 위촉에 식약청장 승인이 필요하며, 실무상 보건복지부 식품정책과장·식약청 담당과장 등 공무원이 항상 위원으로 포함되고, 식약청장이 재심의를 권고할 수 있으며 심의기관은 특별한 사유 없이 이에 따라야 하는 점 등을 종합하면 심의위원회가 행정기관으로부터 완전히 독립적으로 운영된다고 보기 어려움 → 행정기관성 인정, 요건 충족
• 건강기능식품법은 허위·과대 표시·광고 금지(제18조), 행정제재·형사처벌(제32조, 제33조, 제44조, 제46조), 제조업 허가·품목별 신고, 영업자 준수사항, 기준과 규격 고시 등 충분한 안전장치를 갖추고 있음에도 불구하고 행정기관성을 가지는 건강기능식품협회가 표시·광고 문안까지 사전적으로 일일이 심사하는 것은 표현의 자유를 지나치게 위축시키는 것임
• 결론: 건강기능식품 기능성 표시·광고 사전심의절차는 헌법이 금지하는 행정기관에 의한 사전검열로서 표현의 자유 침해 → 위헌

참조: 헌법재판소 2010. 7. 29. 선고 2006헌바75 결정