2021도5777 아동·청소년의성보호에관한법률위반(강간등치상)

1) 쟁점

실체법적 쟁점

• 사실심법원이 갖는 양형에 관한 재량의 내재적 한계는 무엇인지

소송법적 쟁점

• 사실심 변론종결 후 검사나 피해자 등에 의해 피고인에게 불리한 새로운 양형조건에 관한 자료가 법원에 제출된 경우 사실심법원이 취해야 할 조치는 무엇인지
• 변론을 재개하여 피고인에게 방어의 기회를 주지 않은 채 새로운 양형조건을 가중적 양형사유로 삼아 형을 가중한 조치가 위법한지 여부

2) 사실관계

• 피고인은 항거불능 상태에 있던 피해자를 간음하여 치료일수를 알 수 없는 처녀막 열상, 외상 후 스트레스장애를 입게 하였다는 이유로 「아동·청소년의 성보호에 관한 법률」위반(강간등치상)죄로 기소됨
• 1심에서 유죄가 인정되어 징역 4년을 선고받고 법정구속됨
• 피고인과 검사 모두 항소하였고, 피고인은 구속된 상태에서 원심 변론종결일까지 계속 무죄를 주장하며 심신상실·항거불능 상태 및 준강간행위와 상해 사이의 인과관계를 다투는 데 주력하고 양형에 관한 적극적 주장은 하지 않음. 검사는 원심 변론종결일(2021. 3. 17.)에 1심과 같은 징역 7년을 구형함
• 피해자의 변호사는 원심 판결선고(2021. 4. 21.) 전인 2021. 4. 8. 피해자가 같은 달 4일 사망하였다는 사망진단서를 첨부하며 "피고인의 2차 가해로 인하여 피해자가 스스로 생을 마감하였으므로 피고인을 엄벌에 처해 달라"는 취지의 의견서를 제출함
• 원심(서울고법(춘천) 2021. 4. 21. 선고 2020노192 판결)은 변론을 재개하지 아니한 채 예정된 판결선고기일에 청소년성보호법위반(강간등치상)죄를 유죄로 인정하면서도, 1심판결을 파기하고 "피해자의 극단적인 선택은 결국 피고인으로부터 이 사건 범행을 당함으로써 겪게 된 신체적·정신적 고통 때문으로 볼 수밖에 없다"고 설시하여 이를 핵심적 가중양형조건으로 삼아 양형기준상 기본 권고형(징역 5년 ~ 8년)을 넘는 징역 9년(이수명령 80시간)을 선고함
• 피고인은 상고이유 제1, 2점(유·무죄 관련 법리오해)과 상고이유 제3점(변론재개 없이 양형을 가중한 절차상 위법)을 주장하며 상고함

3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
형법 제51조 (양형의 조건)	형을 정하는 데 참작할 사항
형사소송법 제383조 제4호	사형·무기·10년 이상 징역·금고 사건의 양형부당 상고이유 제한
헌법 제12조 제1항, 제27조	적법절차의 원칙, 재판받을 권리
형사소송법 제275조, 제293조, 제294조, 제307조, 제308조	공판중심주의·직접심리주의·증거재판주의, 증거신청권, 의견진술 기회
형사소송규칙 제132조의2 제2항, 제134조의11 제2항·제3항	정상에 관한 증거의 신청 방식, 피해자 의견진술서면의 통지·고지

판례요지

• 사실심 양형재량의 내재적 한계
  • 형법 제51조는 형을 정하는 데 참작할 사항을 정하고 있고, 형을 정하는 것은 법원의 재량사항이므로 형사소송법 제383조 제4호에 따라 사형·무기 또는 10년 이상의 징역·금고가 선고된 사건에서 양형의 당부를 심판하는 경우가 아닌 이상 양형의 기초사실 오인이나 심리미진 주장은 적법한 상고이유가 아님
  • 그러나 사실심법원의 양형에 관한 재량도 죄형균형원칙, 책임주의원칙에 비추어 공소사실에 나타난 범행의 죄책에 관한 양형판단의 범위에서 인정되는 내재적 한계를 가짐(대법원 2008. 5. 29. 선고 2008도1816 판결 등 참조)
• 변론종결 후 불리한 양형자료 제출 시 사실심법원이 취할 조치
  • 헌법 제12조 제1항, 제27조의 적법절차원칙·재판받을 권리를 형사소송법이 당사자주의·공판중심주의·직접심리주의·증거재판주의로 구현함(대법원 2021. 6. 10. 선고 2020도15891 판결 참조)
  • 사실인정은 증거에 의하여야 하고(형사소송법 제307조), 증거신청권은 검사·피고인·변호인에게 있으며(제294조), 정상에 관한 증거는 그 취지를 명시하여 신청해야 함(형사소송규칙 제132조의2 제2항)
  • 피고인에게는 자신에게 불리한 증거조사결과에 반박할 기회를 주기 위해 의견진술 기회와 증거신청권이 절차적으로 보장되고(형사소송법 제293조 참조), 피해자의 의견진술을 갈음하는 서면은 피고인에게 취지를 통지하고 공판정에서 명확히 하여야 함(형사소송규칙 제134조의11 제2항, 제3항)
  • 위와 같은 형사재판의 기본이념과 관련 규정을 종합하면, 사실심 변론종결 후 검사나 피해자 등에 의해 피고인에게 불리한 새로운 양형조건에 관한 자료가 법원에 제출되었다면, 사실심법원은 변론을 재개하여 그 양형자료에 대해 피고인에게 의견진술 기회를 주는 등 필요한 양형심리절차를 거침으로써 피고인의 방어권을 실질적으로 보장해야 함

4) 적용 및 결론

쟁점: 원심이 변론재개 없이 피해자의 사망을 가중양형사유로 삼아 형을 가중한 조치의 적법 여부

• 법리: 사실심 변론종결 후 피고인에게 불리한 새로운 양형자료가 제출되면 사실심법원은 변론을 재개하여 피고인에게 의견진술 기회를 주는 등 필요한 양형심리절차를 거쳐 방어권을 실질적으로 보장해야 함

• 포섭: 피해자의 사망 사실 외에는 제1심판결과 원심판결 사이에 별다른 양형조건의 변경이 보이지 않는데, 원심은 변론종결 후 피해자의 변호사가 제출한 사망진단서를 근거로 "피해자가 피고인의 범행으로 인한 고통 때문에 자살하였다"고 단정하고 이를 핵심적인 가중양형조건으로 삼아 제1심의 징역 4년을 파기하고 양형기준의 권고형(5년 ~ 8년)을 넘는 징역 9년을 선고하였음. 그러나 피해자의 사망 사실은 원심판결 선고에 임박하여 비로소 확인되었을 뿐 공판과정에서 그 관련성에 대해 어떤 공방도 이루어진 바 없었음에도, 원심은 이에 관하여 피고인에게 변론재개를 통한 의견진술 기회를 부여하지 않음

• 결론: 변론종결 후 피고인에게 불리한 양형자료가 제출된 경우 사실심법원이 취해야 할 양형심리절차에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니한 잘못이 있고, 이는 판결에 영향을 미침(이 부분 파기환송, 상고이유 제1, 2점의 유·무죄 관련 주장은 법리오해 없어 배척)

• 최종 결론: 원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송함

참조: 대법원 2021. 9. 30. 선고 2021도5777 판결