결정요지

(1) 의료광고와 표현의 자유

헌법 제21조 제1항은 언론·출판의 자유를 보장하며, 의사표현의 매개체는 어떠한 형태이건 이에 의한 보호대상이 됨. 광고물도 사상·지식·정보 등을 불특정다수인에게 전파하는 것으로서 언론·출판의 자유에 의한 보호를 받으며, 상업적 광고표현도 보호대상이 됨.

(2) 사전검열금지원칙의 의미 및 요건

헌법 제21조 제2항의 검열이란 명칭이나 형식과 관계없이 실질적으로 행정권이 주체가 되어 사상이나 의견 등이 발표되기 이전에 예방적 조치로서 그 내용을 심사·선별하여 발표를 사전에 억제하는, 즉 허가받지 아니한 것의 발표를 금지하는 제도를 뜻하고, 이러한 사전검열은 법률에 의하더라도 불가능함.

사전검열이 허용될 경우 국민의 예술활동의 독창성과 창의성을 침해하여 정신생활에 미치는 위험이 크고, 행정기관이 집권자에게 불리한 내용의 표현을 사전에 억제함으로써 관제의견이나 지배자에게 무해한 여론만을 허용하는 결과를 초래할 것이므로 절대적으로 금지됨. 사전검열금지원칙이 모든 형태의 사전적 규제를 금지하는 것은 아니고, 의사표현의 발표 여부가 오로지 행정권의 허가에 달려있는 사전심사만을 금지함.

헌법이 금지하는 사전검열의 4가지 요건: ① 일반적으로 허가를 받기 위한 표현물의 제출의무 존재, ② 행정권이 주체가 된 사전심사절차 존재, ③ 허가를 받지 아니한 의사표현의 금지, ④ 심사절차를 관철할 수 있는 강제수단 존재.

(3) 사전검열금지원칙의 적용 범위

현행 헌법이 사전검열을 금지하면서 1962년 헌법과 달리 특정 표현에 대해 예외적으로 검열을 허용하는 규정을 두지 않은 점, 표현의 특성이나 규제 필요성에 따라 사전검열금지원칙 적용이 배제되는 영역을 설정할 경우 그 기준에 대한 객관성을 담보할 수 없어 집권자에게 불리한 내용의 표현을 사전에 억제할 가능성을 배제할 수 없다는 점 등을 고려하면, 현행 헌법상 사전검열은 예외 없이 금지됨. 이때 '절대적'이라 함은 언론·출판의 자유의 보호를 받는 표현에 대해서는 사전검열금지원칙이 예외 없이 적용된다는 의미임.

의료광고는 상업광고의 성격을 가지나 헌법 제21조 제1항의 표현의 자유 보호대상이 됨은 물론이고 동조 제2항도 당연히 적용되어 사전검열도 금지됨.

(4) 이 사건 의료광고 사전심의의 사전검열 해당 여부 — 행정기관성

의료광고의 심의기관이 행정기관인가 여부는 기관의 형식이 아닌 실질에 따라 판단되어야 함. 검열을 행정기관이 아닌 독립적인 위원회에서 행한다고 하더라도, 행정권이 주체가 되어 검열절차를 형성하고 검열기관의 구성에 지속적인 영향을 미칠 수 있는 경우라면 실질적으로 행정기관이라고 보아야 함. 민간심의기구가 심의를 담당하는 경우에도 행정권이 개입하여 그 사전심의에 자율성이 보장되지 않는다면 이 역시 행정기관의 사전검열에 해당하고, 현재 행정기관이 실질적으로 개입하지 않더라도 행정기관의 자의에 의해 언제든지 개입할 가능성이 열려 있다면 헌법이 금지하는 사전검열이라는 의심을 면하기 어려움.

4) 적용 및 결론

사전검열금지원칙 위반 여부

(가) 제한되는 기본권

• 의료광고는 의료행위·의료서비스의 효능·우수성 등에 관한 정보를 불특정다수에게 전파하는 행위로서 헌법 제21조 제1항의 표현의 자유 보호대상이 됨
• 이 사건 법률규정들은 사전심의를 거치지 아니한 의료광고를 금지하고 형벌을 부과하므로 표현의 자유를 제한함

(나) 사전검열금지원칙 심사

• 법리: 헌법이 금지하는 사전검열의 4가지 요건 — ① 표현물 제출의무, ② 행정권이 주체가 된 사전심사절차, ③ 허가받지 않은 의사표현 금지, ④ 강제수단 존재 — 을 모두 충족해야 함. 민간심의기구가 심의하더라도 행정권의 개입 가능성이 열려 있으면 행정기관의 사전검열에 해당함.

• 포섭 — 요건 ① (표현물 제출의무): 의료법 제57조 제1항은 일정 매체를 이용한 의료광고 시 미리 보건복지부장관의 심의를 받도록 하고, 구 의료법 시행령 제25조 제1항은 신청서에 광고 내용을 첨부하여 심의기관에 제출하도록 함 → 허가를 받기 위한 표현물의 제출의무 부과에 해당함

• 포섭 — 요건 ③ (허가받지 않은 표현 금지): 이 사건 금지규정은 제57조에 따른 심의를 받지 아니한 의료광고를 금지함 → 허가받지 않은 의사표현 금지에 해당함

• 포섭 — 요건 ④ (강제수단): 이 사건 처벌규정은 사전심의를 받지 않은 의료광고를 한 경우 1년 이하의 징역이나 500만 원 이하의 벌금에 처하도록 함 → 사전심의절차를 관철하기 위한 강제수단에 해당함

• 포섭 — 요건 ② (행정권 주체성): 다음 5가지 사정을 종합하여 행정기관성 인정됨

  • 첫째, 의료법 제57조 제1항이 심의주체를 보건복지부장관으로 정하고, 제3항이 위탁 근거를 마련하여 보건복지부장관이 위탁을 철회하고 직접 심의업무를 담당할 가능성을 열어두고 있음
  • 둘째, 의료법 시행령이 심의위원회 위원의 수와 구성 비율, 위원의 자격과 임기, 위원장과 부위원장의 위촉 방식 등을 직접 규율하고 있어, 시행령 개정을 통해 행정권이 심의위원회 구성에 영향을 미칠 가능성이 존재하므로 구성의 자율성이 보장된다고 보기 어려움
  • 셋째, 보건복지부장관은 공무수탁사인인 각 의사협회에 대하여 위임사무 처리에 대한 지휘·감독권을 가지고, 의료법 시행령 제28조 제6항에 의해 심의기관의 장은 심의 및 재심의 결과를 분기별로 보건복지부장관에게 보고하여야 하므로 심의기관은 행정권의 영향력 아래 있음
  • 넷째, 의료법 제83조 제1항에 의해 보건복지부장관 또는 시·도지사가 재정지원을 통해 언제든지 사전심의절차에 영향력을 행사할 가능성이 존재함
  • 다섯째, 심의기준·절차 등 심의에 관한 사항을 대통령령으로 정하도록 하여(제57조 제4항), 행정권이 시행령 개정을 통해 언제든지 심의기준을 설정·변경할 수 있고, 현재 각 의사협회의 심의기준은 의료법 시행령 제23조 제1항 각 호를 거의 그대로 전재하고 있어 심의에 실제 영향이 있음

• 결론: 대한의사협회, 대한치과의사협회, 대한한의사협회 및 그 산하 심의위원회는 행정권의 영향력에서 완전히 벗어나 독립적이고 자율적으로 사전심의를 하고 있다고 보기 어려워 행정기관성이 부인될 수 없음. 이 사건 의료광고 사전심의는 사전검열의 4가지 요건을 모두 충족하므로 헌법이 금지하는 사전검열에 해당하여 청구인들의 표현의 자유를 침해함

최종 결론(주문)

의료법(2009. 1. 30. 법률 제9386호로 개정된 것) 제56조 제2항 제9호 중 '제57조에 따른 심의를 받지 아니한 광고' 부분 및 의료법(2010. 7. 23. 법률 제10387호로 개정된 것) 제89조 가운데 제56조 제2항 제9호 중 '제57조에 따른 심의를 받지 아니한 광고'에 관한 부분은 모두 헌법에 위반됨(위헌).

5) 반대의견

재판관 조용호의 반대의견

가. 사전검열금지원칙 적용 여부

사전검열금지원칙을 적용함에 있어서는 '사전검열행위' 자체의 범위를 헌법 제21조의 진정한 목적에 맞는 범위 내로 제한하여야 할 뿐만 아니라, 사전검열금지원칙이 적용될 대상 역시 헌법이 언론·출판의 자유를 보장하고 사전검열을 금지하는 목적에 맞게 한정하여야 함. 그렇지 않으면 표현의 자유가 생명권·건강권과 같은 다른 중요한 법익과 충돌하는 경우에도 일방의 기본권 주체의 표현의 자유만을 과도하게 보호하는 결과가 될 수 있음.

의료광고의 특수성: ① 의료는 고도의 전문적 지식과 기술을 요하고 국민 건강에 직결되므로 잘못된 의료정보의 전파를 방지하기 위한 합리적 규제가 필요함; ② 허위·과장 광고를 사전에 예방하지 않을 경우 불특정 다수가 신체·건강상 피해를 입고 사후적 제재로는 피해회복이 사실상 불가능할 수 있음; ③ 의료광고는 영리 목적의 상업광고로서 정치적·시민적 표현행위와 관련이 적고, 사전심사로 예술활동의 독창성·창의성이 침해되거나 집권자의 입맛에 맞는 표현만 허용되는 결과가 될 위험이 작음.

따라서 의료광고에 대해서는 사전검열금지원칙이 적용되지 않는다고 보아야 함.

나. 가사 사전검열금지원칙이 적용된다고 하더라도 — 행정주체성 부정

대한의사협회 등은 행정권으로부터 독립된 민간 자율기구로서 행정주체성을 인정하기 어려운 이유:

• 첫째, 의료법 제57조 제1항의 보건복지부장관 심의주체 규정은 의료 분야 관리감독청을 지칭하는 것에 불과하고, 제3항이 위탁 근거를 명확히 함. 대한의사협회 등은 의료광고 심의업무와 관련하여 보건복지부장관의 구체적인 관리·감독을 받지 않음
• 둘째, 심의위원회 위원은 민간 전문가 중에서 심의기관의 장이 위촉하며, 심의기관의 장인 대한의사협회장 등은 회원들이 직선 또는 간선으로 선출함. 보건복지부장관의 관여는 완전히 배제됨
• 셋째, 심의위원회의 구성·운영 및 심의에 필요한 사항은 심의위원회의 의결을 거쳐 위원장이 정하며, 각 의료광고 심의위원회는 자체적으로 심의위원회 운영규정 및 의료광고 심의기준을 제·개정하여 왔음. 심의 역시 스스로 정한 구체적 심의기준에 따라 이루어지고, 재심의도 심의위원회가 직접 수행함
• 넷째, 의료법 제83조 제1항의 보조는 일반적 운영비용에 관한 것이며, 심의 관련 비용은 수수료로 충당되므로 각 의료광고 심의위원회는 수수료를 주된 재원으로 독립적으로 운영됨
• 다섯째, 심의 결과 보고는 단순한 결과 보고에 불과하고 실제 보건복지부장관이 심의내용에 관해 구체적인 업무지시를 하고 있지 않으므로 보고의무만으로 행정권의 관리·감독이 이루어진다고 할 수 없음

다. 과잉금지원칙 심사

의료광고는 표현의 자유 보호영역에 속하나 정치적·시민적 표현행위와 차이가 있으므로 완화된 심사기준 적용이 상당함.

• (1) 목적의 정당성·수단의 적합성: 사전심의를 통해 유해한 의료광고를 사전에 차단하고 올바른 정보를 제공함으로써 국민의 생명권과 건강권을 보호하기 위한 것으로 인정됨
• (2) 침해의 최소성: 잘못된 의료광고로 인한 신체·건강상 피해가 크고 사후 제재로는 피해회복이 어려운 점을 고려하면 사후적 제재는 실효성 있는 대안으로 보기 어려움; 대중에 광범위하게 노출되는 매체를 이용한 경우에 한해 사전심의를 하도록 한 것은 필요한 범위 내이고, 행정권이 개입하지 않는 민간단체의 자율적 심의라면 기본권 침해가 최소화됨
• (3) 법익의 균형성: 유해한 의료광고 사전 차단을 통한 국민의 생명과 건강 보호라는 공익의 중요성이 크고, 심의 신청이 비교적 간단하고 수수료가 과다하지 않으며 재심의 제도가 마련되어 있는 점을 고려하면 추구하는 공익이 제한되는 사익에 비해 작다고 할 수 없음

결론: 이 사건 법률규정들은 사전검열금지원칙에도, 과잉금지원칙에도 위배되지 아니하여 헌법에 위반되지 아니함.

참조: 헌법재판소 2015. 12. 23. 선고 2015헌바75 결정