2023도7528 위증

1) 쟁점

실체법적 쟁점

• 소송절차가 분리된 공범인 공동피고인이 증언거부권을 고지받았음에도 자기의 범죄사실에 대하여 증언거부권을 행사하지 아니한 채 허위로 진술한 경우 위증죄가 성립하는지 여부

소송법적 쟁점

• 공범인 공동피고인이 소송절차의 분리로 피고인의 지위에서 벗어난 경우 다른 공동피고인에 대한 공소사실에 관하여 증인이 될 수 있는지 여부
• 소송절차가 분리된 공범인 공동피고인에게 증인적격을 인정하고 자신의 범죄사실에 대하여 신문하는 것이 피고인으로서의 진술거부권 내지 자기부죄거부특권을 침해하는지 여부

2) 사실관계

• 피고인 1, 피고인 2는 원사건(특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령) 등)의 공동피고인, 이 사건에서는 위증 혐의 피고인, 검사는 상고인
• 원사건은 서울중앙지방법원 2010고합1732로, 피고인 1, 2가 공모하여 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령) 등을 범하였다는 공소사실로 기소된 사건
• 원사건 공판기일에서 검사가 피고인 1을 피고인 2에 대한 증인으로, 피고인 2를 피고인 1에 대한 증인으로 각 신청하였고 재판부가 이를 채택함
• 원사건 법원은 2012. 11. 14. 제37회 공판기일에 피고인들 사건을, 2012. 11. 20. 제38회 공판기일에 피고인 1 사건을 각 다른 공동피고인 사건으로부터 분리한다는 결정을 고지한 뒤 피고인들을 증인으로 신문함
• 원사건 재판장은 2012. 11. 14. 및 같은 달 20. 피고인들에게 증언거부권이 있음을 고지하였으나, 피고인들은 증인으로 선서한 뒤 자기의 범죄사실에 관한 검사의 질문에 증언거부권을 행사하지 아니하고 진술함
• 검사는 위 진술이 허위라는 이유로 피고인들을 위증죄로 기소함
• 1심은, 소송절차가 분리된 공범인 공동피고인이 증인이 되더라도 자신의 범죄사실 관련 질문에는 피고인 지위가 증인 지위보다 우선하므로 방어권 범위 내 허위 진술은 위증죄로 처벌할 수 없다는 전제하에 이 사건 공소사실을 무죄로 판단함
• 원심(서울중앙지방법원 2023. 5. 25. 선고 2021노2431 판결)은 검사의 항소를 기각하고 제1심판결을 그대로 유지함
• 검사는 위증죄의 성립에 관한 법리를 오해하였다는 취지로 상고함

3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
헌법 제12조 제2항	형사상 자기에게 불리한 진술을 강요당하지 않을 권리(자기부죄거부특권)
형법 제152조 제1항	위증죄
형사소송법 제146조	증인적격
형사소송법 제148조	근친자의 형사책임과 증언거부권
형사소송법 제160조	증언거부권의 고지
형사소송법 제283조의2 제1항	피고인의 진술거부권
형사소송법 제300조	변론의 분리·병합

판례요지

• 공범인 공동피고인의 증인적격
  • 공범인 공동피고인은 당해 소송절차에서는 피고인의 지위에 있어 다른 공동피고인에 대한 공소사실에 관하여 증인이 될 수 없음
  • 소송절차가 분리되어 피고인의 지위에서 벗어나게 되면 다른 공동피고인에 대한 공소사실에 관하여 증인이 될 수 있음(대법원 2008. 6. 26. 선고 2008도3300 판결 등 참조)
  • 따라서 소송절차 분리로 피고인 지위에서 벗어난 공범인 공동피고인에게는 증인적격이 인정됨
• 증인적격 인정과 진술거부권·자기부죄거부특권 침해 여부
  • 형사소송법 제148조는 피고인의 자기부죄거부특권을 보장하기 위하여 자기가 유죄판결을 받을 사실이 드러날 염려가 있는 증언을 거부할 수 있는 권리를 인정하고, 제160조는 그 보장을 위하여 재판장이 신문 전 증언거부권을 고지하도록 규정함
  • 소송절차가 분리된 공범인 공동피고인에 대하여 증인적격을 인정하고 그 자신의 범죄사실에 대하여 신문한다 하더라도 피고인으로서의 진술거부권 내지 자기부죄거부특권을 침해한다고 할 수 없음
• 위증죄 성립 여부
  • 증인신문절차에서 형사소송법 제160조에 따라 증언거부권이 고지되었음에도 증인적격이 인정되는 피고인이 자기의 범죄사실에 대하여 증언거부권을 행사하지 아니한 채 허위로 진술하였다면 위증죄가 성립함(대법원 2012. 10. 11. 선고 2012도6848, 2012전도143 판결 참조)
  • 따라서 소송절차가 분리된 공범인 공동피고인이 증언거부권을 고지받고도 이를 행사하지 아니한 채 자기의 범죄사실에 대하여 허위로 진술한 경우 위증죄가 성립함

4) 적용 및 결론

쟁점 1: 공범인 공동피고인의 증인적격 인정 여부

• 법리: 소송절차가 분리되어 피고인의 지위에서 벗어난 공범인 공동피고인은 다른 공동피고인에 대한 공소사실에 관하여 증인적격이 인정됨
• 포섭: 원사건 법원은 2012. 11. 14. 및 2012. 11. 20. 피고인들의 사건을 다른 공동피고인 사건으로부터 분리하는 결정을 고지한 뒤 피고인들을 서로에 대한 증인으로 신문하였으므로, 피고인들은 각 다른 공동피고인에 대한 공소사실에 관하여 증인적격이 인정됨
• 결론: 피고인들은 원사건에서 적법하게 증인의 지위를 취득함

쟁점 2: 위증죄 성립 여부

• 법리: 소송절차가 분리된 공범인 공동피고인이 증언거부권을 고지받았음에도 이를 행사하지 아니한 채 자기의 범죄사실에 대하여 허위로 진술하였다면, 진술거부권 내지 자기부죄거부특권이 침해되었다고 할 수 없고 위증죄가 성립함
• 포섭: 원사건 재판장은 2012. 11. 14. 및 같은 달 20. 피고인들에게 증언거부권이 있음을 고지하였으나 피고인들은 선서 후 자기의 범죄사실에 관한 검사의 질문에 증언거부권을 행사하지 아니하고 진술하였으므로, 그 진술이 허위인 경우 위증죄 구성요건을 충족함
• 결론: 원심이 피고인들의 진술이 방어권 범위 내의 것이라는 이유만으로 허위 여부에 대한 판단 없이 무죄를 인정한 것은 위증죄의 성립에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못임
• 최종 결론: 원심판결 파기, 사건을 서울중앙지방법원으로 환송

참조: 대법원 2024. 2. 29. 선고 2023도7528 판결