70다1357 양수금

1) 쟁점

실체법적 쟁점

• 소위 설립중의 회사라는 개념의 법적 성격 및 발기인이 회사설립을 위하여 필요한 행위로 취득·부담한 권리의무가 설립된 회사에 귀속되는 근거와 그 범위
• 발기인이 체결한 계약상 권리의무가 회사 성립을 정지조건 또는 해제조건으로 하여 회사와 발기인 사이에 귀속되는 관계의 내용

소송법적 쟁점

• 원심의 사실확정에 채증법칙 위배가 있는지 여부
• 당사자의 주장에 대하여 원심이 명백한 판시를 하지 아니한 것이 판단유탈에 해당하는지 여부, 원심이 석명권을 행사하지 아니한 것이 위법한지 여부

2) 사실관계

• 원고는 피상고인, 피고는 상고인인 안전여객자동차주식회사임
• 1965. 7. 19. 소외 1 외 6인에 의하여 피고회사의 설립이 발기된 이래 장기간의 설립과정을 거쳐 1967. 12. 27. 설립등기를 마쳤음
• 설립에 관한 사무들이 추진 중이던 1967. 5. 13. 당시 발기인 대표 소외 1이 소외 2와의 사이에서 회사설립을 위한 필요로 갑 제1호증과 같은 내용의 자동차 조립계약을 체결하였음
• 위 계약에 의하여 조립된 자동차는 피고회사가 1968. 3. 22. 소외 2로부터 직접 인수하여 운행하였음
• 위 계약은 갑 제1호증상 아무런 자격표시 없이 소외 1 개인명의로 되어 있었으나, 소외 1은 발기인대표로서 회사설립사무의 집행을 위하여 위 계약을 체결한 것으로 인정됨
• 소외 2는 위 자동차 조립대금 중 일부인 금 130만원과 대금 중 초과분 금 15만원의 합계 금 145만원의 채권을 원고에게 양도하였음
• 원고는 위 양수금의 지급을 구하며 피고회사를 상대로 이 사건 소를 제기함
• 원심(대구고등법원 1970. 5. 28. 선고 70나4 판결)은 채택 증거에 의하여 자동차 조립계약 체결 당시 소외 1의 자격을 발기인 대표 내지 설립중인 피고회사의 기관으로 표시한 조치가 정당하다고 보아, 위 계약상의 권리의무가 피고회사에 귀속된다고 판단하였음
• 원심은 아울러 피고회사가 1965. 7. 19.경 정관작성으로 설립이 발기된 이래 1967. 12. 27. 설립등기를 마칠 때까지 시종일관 그 정관에 따른 설립사무가 추진되어 왔다는 사실을 확정하였음
• 피고는 설립중의 회사 법리 오해, 판단유탈, 채증법칙 위배, 석명권 불행사 등을 상고이유로 주장함

3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
상법 제228조	설립중의 회사와 발기인의 권리의무 귀속 관계 판단의 근거가 된 조문

판례요지

• 설립중의 회사의 개념 및 권리의무 귀속 관계
  • 소위 설립중의 회사라 함은 상법규정에 명시된 개념이 아니고, 발기인이 회사의 설립을 위하여 필요한 행위로 인하여 취득 또는 부담하였던 권리의무가 회사의 설립과 동시에 그 설립된 회사에 귀속되는 관계를 사회학적 및 법률적으로 포촉하여 설명하기 위한 강학상의 개념임
  • 실질적으로는 회사불성립의 확정을 정지조건으로 하여 발기인에게 귀속됨과 동시에 같은 사실을 해제조건으로 하여 설립될 회사에 귀속되는 것임
  • 형식적으로는 회사성립을 해제조건으로 하여 발기인에게 귀속됨과 동시에 같은 사실을 정지조건으로 하여 설립될 회사에 귀속되는 것임
  • 발기인이 회사설립을 위하여 필요한 행위로 취득·부담한 권리의무는 회사의 설립과 동시에 설립된 회사에 귀속됨

4) 적용 및 결론

쟁점 1: 자동차 조립계약상 권리의무가 피고회사에 귀속되는지 여부

• 법리: 발기인이 회사의 설립을 위하여 필요한 행위로 취득 또는 부담한 권리의무는 회사의 설립과 동시에 그 설립된 회사에 귀속됨(설립중의 회사 법리)
• 포섭: 발기인 대표 소외 1이 피고회사의 설립사무가 추진되던 1967. 5. 13. 회사설립을 위한 필요로 소외 2와 자동차 조립계약을 체결하였고, 그 계약에 의하여 조립된 자동차를 피고회사가 1968. 3. 22. 소외 2로부터 직접 인수하여 운행하였는바, 계약체결 당시 소외 1의 자격은 발기인대표로서 회사설립사무의 집행을 위한 것이었으므로 위 계약상 권리의무는 설립중의 회사 법리에 따라 피고회사에 귀속됨
• 결론: 원심이 소외 1의 계약체결 자격을 발기인 대표 내지 설립중인 피고회사의 기관으로 인정하고 그로 인한 권리의무가 피고회사에 귀속된다고 본 조치는 정당하고, 소론이 지적하는 위법이 없음

쟁점 2: 원심의 판단유탈·석명권 불행사 여부

• 법리: 판결의 결과에 영향을 미칠 중요한 사항에 관한 판단을 하지 아니한 경우에 한하여 판단유탈의 위법이 있고, 독립된 청구권의 주장이 아닌 사정론에 불과한 진술에 대하여는 석명권을 행사할 필요가 없음
• 포섭: 갑제4호증의 1과 을제7호증의 두 정관은 서로 대조검토하여 보아도 전연 별개의 회사 설립을 위하여 작성된 것으로는 보이지 않으므로 이에 관한 명백한 판시가 없더라도 결과에 영향을 미칠 판단의 유탈이라 할 수 없고, 발기인 소외 1이 자동차 조립계약으로 취득 또는 부담한 권리의무는 그 성질상 상법 제290조 각호가 규정한 재산 또는 의무가 아니었으므로 이에 대한 배척 이유를 명시하지 아니한 조치도 판단유탈이 아니며, 피고의 관련 진술은 원고의 본소청구를 부정하기 위한 사정론에 불과할 뿐 독립된 손해배상청구권의 존재나 그 행사를 위한 주장이 아니어서 개별 판단이나 석명권 행사가 필요하지 않았음
• 결론: 원심에 판단유탈이나 석명권 불행사의 위법이 없음
• 최종 결론: 상고를 기각하고, 상고소송비용은 피고의 부담으로 함

참조: 대법원 1970. 8. 31. 선고 70다1357 판결