73다114 가옥명도

1) 쟁점

실체법적 쟁점

• 미등기건물을 매수하여 인도받은 매수인이 그 건물의 불법점거자에 대하여 매도인을 대위하여 명도청구를 할 수 있는지 여부
• 매도인이 목적물의 정당한 사용허가·불하가능성에 관하여 적극적으로 사실과 다르게 고지한 것이 사기에 의한 의사표시에 해당하는지 여부
• 취소원인을 알지 못한 상태에서 한 각서작성·계약이행이 추인 또는 법정추인으로서 효력이 있는지 여부

소송법적 쟁점

• 추인 또는 법정추인의 성립요건인 취소원인 인식 여부에 대한 입증책임의 소재

2) 사실관계

• 원고, 피고 1·피고 2(부부간), 피고 3
• 1971. 10. 7. 원고와 피고 1, 피고 2 간에 피고들 소유 ○○사 및 부속시설물, 사찰부지인 국유임야 약 800평의 점유사용권에 대하여 대금 4,300,000원의 매매계약을 체결함
• 원고는 계약당일 계약금 500,000원, 1971. 10. 20. 중도금 500,000원, 1971. 10. 30. 중도금 3,000,000원, 1971. 11. 30. 잔금 300,000원을 지급하기로 약정하고, 중도금 3,000,000원을 약정기일에 지급하지 못할 경우 원고 소유의 서울 용산구 소재 대지 및 미등기건물(본건 대지 및 가옥)을 피고 1에게 소유권이전등기하여 주기로 약정함
• 원고는 계약금과 중도금 1회분 500,000원만 지급하고 중도금 2회분 3,000,000원을 약정기일에 지급하지 못하여 위 약정에 따라 피고 1에게 본건 가옥을 명도하고 대지 이전등기서류를 교부하며 잔금 상당의 약속어음을 발행교부함
• 피고 1, 피고 2는 1966, 1967년 서울시로부터 채석허가를 얻어 위 채석한 자리에 ○○사를 건립하고 국유임야 약 800평을 점유하여 왔으나, 1968. 8. 국가와의 사용계약이 해지되고 사찰부지가 공원용지로 책정되어 개인에게 불하될 수 없게 된 상태였음에도, 원고에게 정당한 사용허가를 얻어 점유 중이고 불하대금만 있으면 연고권으로 당장 불하받을 수 있다고 기망함
• 원고는 이에 속아 매매계약을 체결하였다고 주장하며 소장송달로써 사기에 의한 매매계약을 해제함
• 본건 가옥은 원래 소외 1이 신축하여 원시취득한 것을 원고가 양도받은 후 피고 1에게 명도하였는데, 피고 1은 1971. 10. 16. 그 중 일부를 피고 3에게 임대함
• 1심 서울민사지방법원, 2심 서울고등법원 1972. 12. 8. 선고 72나2123 판결은 사기에 의한 매매계약 해제를 인정하여 매매대금 일부반환 및 피고 1의 가옥명도의무를 인정하고, 원고의 소유권에 기한 피고 3에 대한 주위적 청구는 배척하되 소외 1을 대위한 예비적 명도청구는 인용함
• 피고들은 사기법리 오해, 추인·법정추인 법리 오해, 입증책임 전도, 미등기건물 대위명도청구의 등기주의 위반 등을 이유로 상고함

3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
민법 제186조 (부동산물권변동의 효력)	부동산에 관한 법률행위로 인한 물권의 득실변경은 등기하여야 효력이 발생함
민법 제110조 (사기·강박에 의한 의사표시)	상대방의 기망행위로 인한 의사표시가 사기에 의한 법률행위에 해당하는지의 판단기준
민법 제143조 (추인의 방법·효과)	취소할 수 있는 법률행위의 추인
민법 제144조, 제145조 (추인의 요건·법정추인)	추인 및 법정추인은 취소의 원인이 종료한 후에 하여야 효력이 발생함

판례요지

• 미등기건물 매수인의 대위 명도청구권
  • 가옥의 신축자는 등기 없이도 원시적으로 그 가옥에 대한 소유권을 취득함(부동산물권변동에 관한 등기주의와는 무관)
  • 미등기건물의 신축자(원시취득자)는 이를 등기하지 아니한 채 매도하더라도 매수인에게 장차 적법한 소유권이전등기를 하여줄 의무와 소유권자에 준하여 완전한 권리행사를 함에 지장이 없도록 협력하여 줄 의무가 있음
  • 매수인도 등기하지 아니한 채 매수한 건물을 소유자에 준하여 사용수익·처분(임대·매도 등)할 수 있음
  • 임대차의 경우 임차인이 제3자에게 목적물을 침범당하였을 때 임대인에게 협력을 구하여 임대인을 대위하여 불법침범자에게 물적배제청구권을 행사할 수 있다는 것이 종래의 확정판례임(1966. 9. 27. 선고 66다1149 판결의 법리)
  • 따라서 미등기건물의 매수인은 매도인을 대위하여 그 건물의 불법점거자에 대하여 명도청구를 할 수 있음
• 매도인의 적극적 고지와 사기에 의한 의사표시
  • 매매거래에서 매수인·매도인은 이해가 상반되는 지위에 있어 품질·시가에 대하여 묵비하고 고지하지 아니한 것만으로는 사기행위에 의한 법률행위라고 할 수 없음(1959. 1. 29. 선고 4291민상139 판결 참조)
  • 다만 정당한 권원 없이 불법점유 중임에도 정당한 사용허가로 점유 중이며 연고권으로 불하받을 수 있다고 적극적으로 기망한 것은 위 판례의 취지와 다름
  • 따라서 정당한 권원 없이 점유 중임에도 정당한 사용허가 및 연고권에 의한 불하가능성을 적극적으로 기망한 행위는 사기에 의한 법률행위에 해당함
• 추인·법정추인의 성립시기
  • 추인 또는 법정추인은 취소의 원인이 종료한 후, 즉 취소할 수 있는 법률행위임을 안 후에 추인 또는 이에 준하는 행위가 있어야 그 효력이 발생함
  • 따라서 사기당한 사실을 알지 못한 상태에서 이루어진 각서 작성이나 계약이행은 추인 또는 법정추인으로서 효력이 없음
• 추인·법정추인의 입증책임
  • 원심은 원고에게 추인 또는 법정추인 당시 사기당한 사실을 알고 있었는지에 대한 입증책임이 있음을 전제로 판단함
  • 따라서 입증책임을 피고들에게 전도하였다는 상고논지는 이유 없음

4) 적용 및 결론

쟁점 1: 미등기건물 매수인이 매도인을 대위하여 불법점거자에게 명도청구를 할 수 있는지 여부

• 법리: 미등기건물의 신축자는 등기 없이도 소유권을 원시취득하고, 이를 매도하면서 매수인에게 완전한 권리행사에 협력할 의무를 부담하므로 매수인은 매도인을 대위하여 불법점거자에게 명도청구를 할 수 있음
• 포섭: 본건 가옥은 소외 1이 신축하여 원시취득한 것을 원고가 양도받은 후 피고 1에게 명도하였는데 피고 1이 그 일부를 피고 3에게 임대하였으므로, 원고는 등기 없이 매수한 건물의 소유자인 소외 1을 대위하여 정당한 권원 없이 점유하는 피고 3에게 명도를 구할 수 있음
• 결론: 원심이 원고의 소외 1 대위 명도청구를 인정한 것은 등기주의 법리를 오해한 위법이 없어 상고이유 없음

쟁점 2: 매도인의 국유임야 불하가능성 관련 진술이 사기에 의한 의사표시에 해당하는지 여부

• 법리: 매매당사자간 품질·시가에 관한 단순 묵비는 사기가 아니나, 정당한 권원 없이 점유하면서 정당한 점유·연고권에 의한 불하가능성을 적극적으로 기망한 경우는 사기에 해당함
• 포섭: 피고 1, 피고 2는 1968. 8. 사용계약 해지 및 공원용지 책정으로 불하받을 수 없는 상태임에도 원고에게 정당한 사용허가로 점유 중이며 연고권으로 당장 불하받을 수 있다고 기망하였고 원고는 이에 속아 매매계약을 체결함
• 결론: 원심이 사기에 의한 법률행위로 인정한 것은 사기의 의사표시에 관한 법리를 오해한 바 없어 상고이유 없음

쟁점 3: 사기 사실을 알지 못한 상태에서 한 각서작성·계약이행이 추인 또는 법정추인에 해당하는지 여부

• 법리: 추인 또는 법정추인은 취소의 원인, 즉 사기당한 사실을 안 후에 하여야 효력이 발생함
• 포섭: 원고가 각서를 작성하고 매매계약을 이행한 것은 피고들에게 속았다는 사실을 알기 전이었음
• 결론: 원심이 위 각서작성·이행을 추인 또는 법정추인으로 보지 아니한 것은 정당하여 상고이유 없음

쟁점 4: 추인·법정추인의 인식 여부에 대한 입증책임의 소재

• 법리: 추인·법정추인의 효력 발생을 주장하는 자가 그 요건인 취소원인 인식 사실에 대한 입증책임을 부담함

• 포섭: 원심은 원고에게 입증책임이 있음을 전제로 판단하였을 뿐 피고들에게 입증책임을 전도한 바 없음

• 결론: 상고논지는 원판결 이유를 오해한 것으로 이유 없음

• 최종 결론: 상고 기각

참조: 대법원 1973. 7. 24. 선고 73다114 판결