80다2712 가등기말소등기

1) 쟁점

채무액이 근저당 채권최고액을 초과하는 경우, 채무자 겸 근저당권설정자가 채권최고액과 지연손해금만을 변제하고 근저당권 말소를 청구할 수 있는지 여부

2) 사실관계

원고는 피고를 근저당권자로 하는 채권최고액 4,000,000원의 근저당권설정등기와 가등기를 경료하여 주었다. 실제 채무액(12,449,222원)이 채권최고액(4,000,000원)을 초과하였는데, 원고는 채권최고액과 그 지연손해금만을 변제공탁하고 근저당권 및 가등기의 말소를 구하였다.

3) 적용법령 및 판례요지

구분	내용
민법 제357조	근저당
민법 제360조	저당권의 효력 범위 — 원본·이자·손해배상 등

판결요지: 채무자의 채무액이 근저당 채권최고액을 초과하는 경우, 채무자 겸 근저당권설정자가 채권최고액과 지연손해금 및 집행비용만을 변제하더라도, 채권 전액이 변제될 때까지 근저당권의 효력은 잔존채무에 여전히 미친다. 따라서 채무 일부 변제만으로는 근저당권 말소를 청구할 수 없다.

4) 적용 및 결론

원고의 상고를 기각하였다. 채무자 겸 근저당권설정자와 차순위 담보권자·물상보증인 등 제3자의 지위를 구별하여, 채무자에 대한 관계에서는 채권 전액 변제 전까지 근저당권이 유효함을 확인하였다.

참조: 대법원 1981.11.10. 선고 80다2712 판결