85도2518 상해

1) 쟁점

항소심에서 비반의사불벌죄에서 반의사불벌죄(폭행죄)로 공소장이 변경된 경우, 피해자가 항소심에서 처벌 의사를 철회할 수 있는지 여부가 문제이다.

2) 사실관계

당초 상해죄(주위적 공소사실)로 기소되어 제1심에서 무죄 선고 후, 항소심에서 검사가 예비적으로 폭행죄(반의사불벌죄)로 공소장을 변경하였다. 피해자는 항소심 법정에서 처벌 의사 없음을 명시하였다. 원심은 항소심을 제1심으로 보아 처벌 의사 철회가 유효하다고 판단, 공소기각을 선고하였다.

3) 적용법령 및 판례요지

법령	조문	내용
형사소송법	제232조 제1항, 제3항	반의사불벌죄에서 처벌 의사 철회 시기: 제1심 판결선고 전까지
형사소송법	제298조	공소장 변경
형사소송법	제396조	상고심의 파기자판

판결요지: 형사소송법 제232조의 취지는 국가형벌권의 행사가 피해자 의사에 의해 장기간 좌우되는 것을 방지하기 위하여 처벌 의사 철회를 제1심 판결선고 전까지로 제한한 것이다. 따라서 항소심에서 비로소 반의사불벌죄로 공소장이 변경되었다 하여 항소심을 제1심으로 볼 수는 없고, 항소심에서의 처벌 의사 철회는 허용되지 않는다.

4) 적용 및 결론

대법원은 원심이 처벌 의사 철회의 시기에 관한 법리를 오해하였다고 보아, 예비적 공소사실(폭행죄) 부분을 파기하고 직접 자판하여 형의 선고를 유예하였다. 주위적 공소사실(상해죄) 부분에 대한 검사 상고는 기각하였다.

참조: 대법원 1988.3.8. 선고 85도2518 판결