90다카26300 동업계약부존재확인등

1) 쟁점

실체법적 쟁점

• 조합원 상호간 대지대금 지급약정이 조합에 대한 출자의무와 다르지 않다고 볼 수 있는지 여부
• 조합의 해산사유인 민법 제720조 소정 "부득이한 사유"의 의미 및 조합원간 불화·대립으로 인한 신뢰관계 파괴도 이에 포함되는지 여부
• 동업계약 해제통고를 조합의 해산청구로 볼 수 있는지, 유책당사자에게도 해산청구권이 인정되는지 여부
• 조합 해산시 청산절차를 거치지 아니하고 바로 출자반환청구를 할 수 있는 경우는 어떠한지 여부

소송법적 쟁점

• 제1심에서 한 서증(해약통고서)의 성립·수령사실에 관한 자백이 이후 이를 부인하는 준비서면 진술로 묵시적으로 취소된 것으로 볼 수 있는지 여부

2) 사실관계

• 원고(피상고인), 피고(상고인)
• 원고와 피고는 1986.7.29. 상호출자하여 원고 소유인 제주시 용담1동 155의4 대 482평방미터상에 일반호텔을 건립, 공동운영하기로 하는 동업계약을 체결하면서 건물 완공시까지 소요되는 모든 비용은 균분하여 공동부담하기로 함
• 호텔부지로 원고 소유의 위 토지(시가 금 9,800만원 평가)를 제공하고, 피고는 그 시가의 2분의 1인 금 4,900만원을 원고에게 지급하여 대지대금에 대한 균등출자에 갈음하되, 우선 피고를 채권자로 하는 채권액 금 4,900만원의 저당권설정등기를 마쳤다가 후일 호텔 건물 완성시 대지와 건물 소유권의 각 2분의 1 지분에 관하여 피고 명의 소유권이전등기를 하기로 약정
• 피고는 위 금 4,900만원을 1986.7.30. 금 1천만원, 1986.8.30. 금 3,900만원으로 나누어 지급하기로 약정
• 원고는 1986.7.30. 피고로부터 금 1천만원을 지급받은 후 7.31. 이 사건 토지에 관하여 피고를 저당권자로 하는 채권액 금 4,830만원의 저당권설정등기를 마쳐줌(원고가 이미 타에 매도한 토지 2평분 대금을 공제하여 채권액이 당초 약정보다 감액됨), 같은 해 8.5. 공사에 착공
• 피고가 잔금 약정기일인 1986.8.30.까지 잔금을 지급하지 아니하여 원고가 수차례 지급을 청구하다가 1986.9.10. 재차 독촉하였으나, 피고는 잔금기일이 1986.9.15.로 연기되었다는 사실과 다른 주장을 하며 지급을 거절, 이에 다툼이 벌어져 원고는 전치 9일간을 요하는 좌측안와 외측좌상 등의 상해를 입음
• 원고는 피고의 출자의무 불이행을 이유로 1986.9.11. 피고에게 동업관계의 해약통고를 하였고 같은 날 피고에게 도달
• 원고는 1987.5.6. 위 금 1천만원 및 그에 대한 법정이자(연 5푼) 초과분인 금 45만원을 피고에게 제공하였다가 수령 거절당하자 이를 공탁
• 원심(광주고등법원 1990.7.5. 선고 89나4603 판결)은 피고의 대지대금채무가 조합에 대한 출자의무와 다르지 않다고 판단하고, 조합원간 불화·대립으로 신뢰관계가 파괴되어 부득이한 사유가 있다며 조합의 해산청구를 인정하였으며, 동업계약 해제통고를 해산청구로 보고 유책당사자라도 해산청구권이 있다고 판단하여, 출자의무를 이행한 원고의 저당권설정등기 말소청구를 인용
• 피고의 상고이유는 원심의 위 각 판단에 법리오해·심리미진·이유불비·판단유탈 등의 위법이 있다는 주장, 특히 해약통고서(갑제3호증) 수령사실에 관한 자백취소의 법리를 소홀히 하였다는 주장

3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
민법 제703조 (조합의 의의)	상호출자에 의한 조합계약 및 출자의무의 성질
민법 제720조 (부득이한 사유로 인한 해산청구)	조합 해산청구 사유인 "부득이한 사유"의 의미
민법 제721조 (청산인)	조합 해산시 청산절차 및 잔여재산분배

판례요지

• 대지대금채무와 조합 출자의무의 동일성
  • 갑과 을이 상호출자하여 갑 소유의 대지상에 호텔을 건립, 공동운영하기로 하는 동업계약을 체결하면서 소요되는 모든 비용을 균분하여 반씩 부담한다는 대전제 아래, 호텔부지로 제공된 갑 소유 대지의 시가 2분의 1 해당액을 을이 갑에게 지급하기로 약정한 경우, 을의 갑에 대한 대지대금채무는 을의 조합에 대한 출자의무와 다르지 않다고 본 사례
  • 을의 대지대금채무는 조합에 대한 출자의무와 동일하고, 그 지급기일은 출자의무의 이행기일임
• 조합 해산청구 사유인 "부득이한 사유"의 의미
  • 조합의 해산청구 사유인 부득이한 사유란 경제계의 사정변경에 따른 조합 재산상태의 악화나 영업부진 등으로 조합의 목적 달성이 매우 곤란하다고 인정되는 객관적 사정이 있는 경우 외에, 조합 당사자간의 불화 대립으로 인하여 신뢰관계가 파괴됨으로써 조합업무의 원만한 운영을 기대할 수 없는 경우도 이에 포함됨
  • 조합원간 신뢰관계 파괴로 조합업무의 원만한 운영을 기대할 수 없는 경우도 "부득이한 사유"에 해당함
• 동업계약 해제통고와 해산청구, 유책당사자의 해산청구권
  • 위 가.항과 같은 조합에서 동업계약 해제통고를 조합의 해산청구로 보고, 유책당사자라도 해산청구권이 있다고 본 사례
  • 동업계약 해제통고는 조합의 해산청구로 볼 수 있고, 유책당사자라 하더라도 해산청구권을 행사할 수 있음
• 청산절차를 거치지 않고 출자반환청구를 할 수 있는 경우
  • 조합이 해산된 경우 당사자 사이에 별도의 약정이 없는 이상 청산절차를 밟는 것이 통례이나, 조합의 잔무로서 처리할 일이 없고 다만 잔여재산의 분배만이 남아 있을 때에는 따로 청산절차를 밟을 필요가 없음
  • 잔여재산은 조합원 사이에 별도로 특약이 없는 이상 각 조합원의 출자가격에 비례하여 분배하게 되어 있으므로 출자의무를 이행한 조합원은 바로 자기가 출자한 재산의 반환을 구할 수 있음(대법원 1964.12.22. 선고 63다831 판결 참조)
  • 잔무가 없고 잔여재산분배만 남은 경우 출자의무를 이행한 조합원은 청산절차 없이 곧바로 출자재산의 반환을 구할 수 있음

4) 적용 및 결론

쟁점 1: 대지대금채무와 출자의무의 동일성

• 법리: 상호출자에 의한 동업계약에서 대지 시가의 2분의 1을 지급하기로 한 약정은 그 대지대금채무가 조합에 대한 출자의무와 다르지 않음
• 포섭: 원고와 피고는 1986.7.29. 호텔 건립·공동운영을 위한 동업계약을 체결하면서 원고 소유 대지(시가 9,800만원)를 호텔부지로 제공하고 피고가 그 2분의 1인 4,900만원을 원고에게 지급하기로 약정하였으므로, 피고의 원고에 대한 대지대금채무는 피고의 조합에 대한 출자의무에 다름아니고 그 지급기일은 출자의무의 이행기일이며 피고의 대지대금채무는 그가 이행한 수액의 한도에서 출자의무를 이행한 것이 됨
• 결론: 같은 취지의 원심판단은 정당함, 논지는 이유없음

쟁점 2: 부득이한 사유 및 조합 해산청구의 정당성

• 법리: 조합원간 불화·대립으로 신뢰관계가 파괴되어 업무의 원만한 운영을 기대할 수 없는 경우도 부득이한 사유에 해당함
• 포섭: 동업조합계약 체결 후 얼마 지나지 않아 피고가 잔금 4,900만원 중 1천만원 외에는 출자의무를 이행하지 아니하였고, 그로 인해 원·피고 사이에 다툼이 벌어져 원고가 전치 9일간의 상해를 입는 등 형사처벌에 이를 정도로 반목·불화가 심화되어 조합업무를 수행하기 곤란하게 되었음
• 결론: 부득이한 사유가 있다고 본 원심의 판단은 수긍됨

쟁점 3: 해약통고의 해산청구 인정 및 유책당사자의 해산청구권, 자백취소 관련 절차하자

• 법리: 동업계약 해제통고는 조합의 해산청구로 볼 수 있고 유책당사자라도 해산청구권이 있음. 재판상 자백도 이후 이를 부인하는 준비서면 진술이 있으면 묵시적으로 취소된 것으로 볼 수 있음
• 포섭: 원고는 1986.9.11. 피고에게 동업관계의 해약통고를 하였고 같은 날 피고에게 도달되었으므로, 원심이 위 해약통고를 조합의 해산청구로 본 것은 정당함. 피고가 제1심 제2차 변론기일에서 갑제3호증(해약통고서)의 수령사실을 인정하였으나 이후 원심 제9차 변론기일에서 진술한 1990.6.13.자 준비서면에서 이를 부인하였고, 을제4호증(배달증명서)에 의하면 갑제3호증이 피고의 장기출타로 반송된 사실이 있어 피고의 자백은 묵시적으로 취소된 것으로 보아야 함에도 원심이 갑제3호증에 의하여 해약통고서의 수령사실을 인정한 것은 자백취소의 법리를 소홀히 한 처사이나, 을제3호증의2(진술조서)에 의하면 피고가 1986.9.10. 원고로부터 해약통고를 접하였다는 대목이 있어 원심이 동업조합의 해산을 인정한 결론은 시인됨. 또한 유책당사자라고 해서 해산청구권이 없다고 단정할 수 없고 원고가 유책당사자라고 인정할 만한 증거도 없음
• 결론: 원심판결에 소론과 같은 법리오해나 이유불비, 심리미진 등의 위법이 있다고 할 수 없음, 논지는 이유없음

쟁점 4: 청산절차 없는 출자반환청구 가부

• 법리: 조합의 잔무로서 처리할 일이 없고 잔여재산의 분배만이 남아 있을 때에는 청산절차 없이 출자의무를 이행한 조합원이 곧바로 출자재산의 반환을 구할 수 있음
• 포섭: 이 사건 해산청구 당시 원고 스스로 호텔 신축을 위한 공사 착수에 들어간 정도의 미미한 조합업무만이 진행되고 있었고, 조합의 잔무로서 처리를 요하는 일이 없었으며, 조합의 재산도 원고가 출자한 이 사건 토지 이외에는 존재하지 아니하였으므로, 출자의무를 이행한 원고는 자기가 출자한 재산의 반환을 구하는 의미에서 위 토지에 대한 피고 명의의 저당권설정등기의 말소를 청구할 수 있음
• 결론: 원심의 판단은 정당함, 논지는 이유없음
• 최종 결론: 상고를 기각(상고비용은 피고 부담)

참조: 대법원 1991. 2. 22. 선고 90다카26300 판결