91다21039 토지소유권이전등기말소

1) 쟁점

종중이 당사자인 소송에서 종중 대표자의 적법한 대표권 유무는 직권조사사항인바, 법원이 이미 제출된 자료로부터 대표권의 적법성에 의심이 가는 사정이 보일 경우 심리·조사할 의무가 있는지 여부, 그리고 대표자 선임 회의 참석인원이 종원 과반수에 미달하는 것으로 보임에도 이를 심리하지 않은 것이 심리미진의 위법인지 여부가 쟁점이다.

2) 사실관계

• 원고 종중은 1989.8.20. 회의를 개최하여 대표자를 선임하였으나, 해당 회의 참석인원은 21명에 불과하였음
• 기제출된 갑 제7호증(세계표) 및 갑 제8호증(파보)를 대조하면 회원자격 있는 종원이 60명 이상으로 파악되어, 21명의 참석인원은 실제 종원 과반수에 미달할 가능성이 있음
• 원심(부산지방법원)은 이에 관한 별도의 심리 없이 판결을 선고하였음

3) 적용법령 및 판례요지

조문/판례	내용
민사소송법 제48조	법인 아닌 사단·재단의 당사자능력 및 대표자에 관한 규정
민사소송법 제265조	소송요건의 직권조사에 관한 규정
민사소송법 제183조	직권에 의한 증거조사에 관한 규정
대법원 1975.2.10. 선고 74다2101 판결	종중 대표자의 적법한 대표권은 직권조사사항임
대법원 1977.1.25. 선고 76다2199 판결	종중 총회 결의의 적법성 관련
대법원 1989.6.27. 선고 87다카1915,1916 판결	종중 대표권 및 소집절차 적법성 관련

"종중이 당사자인 사건에 있어서 그 종중의 대표자에게 적법한 대표권이 있는지 여부는 소송요건에 관한 것으로서 법원의 직권조사사항이므로, 법원으로서는 그 판단의 기초자료인 사실과 증거를 직권으로 탐지할 의무까지는 없다 하더라도, 이미 제출된 자료들에 의하여 그 대표권의 적법성에 의심이 갈만한 사정이 엿보인다면 상대방이 이를 구체적으로 지적하여 다투지 않더라도 이에 관하여 심리, 조사할 의무가 있다."

4) 적용 및 결론

기제출된 세계표 및 파보에 의해 회원자격 있는 종원이 60명 이상으로 보임에도 대표자 선임 회의에 21명만 참석하여 과반수 미달 의심이 있었음에도, 원심은 종중의 진정한 회원수 및 회의 소집·결의절차의 적법성에 관하여 심리하지 않은 심리미진의 위법을 범하였다. 대법원은 원심판결을 파기하고 사건을 부산지방법원 합의부에 환송하였다.

참조: 대법원 1991.10.11. 선고 91다21039 판결